一、董监高损害公司利益的常见行为
（一）董监高不正当使用公司资金或者转移公司财产的行为
常见的情形包括：虚列支出项目的方式获得报销款；采用虚假交易合同取回投入到公司的经营款；利用职务便利，占有公司应收款项等。值得注意的是要认定董事和高管人员构成侵占公司财产，还应当审查具体行为是否具有合理性和正当性。
（二）不正当的关联交易将公司资金转入关联公司的行为
《公司法》第二十一条“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”第一百四十八条 “董事、高级管理人员不得有下列行为：（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”
实践中，董事和高管人员与公司自我交易的实施行为仍以关联交易为常态，即董事和高管人员以其个人或具有关联关系的人员所设立的公司与任职公司进行交易。常见的情形包括：公司董监高与公司的交易对手存在关联关系；关联交易的对价显失公平；关联交易的程序不合规，违反公司章程、法律法规的相关规定等。
二、侵占公司财产面临的法律风险
《公司法》为了保护股东和公司债权人利益也设立了股东连带责任等制度予以规制。《公司法》第二十条第三款对公司法人人格否认制度做出了原则性规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”第二十一条：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”第六十三条还进一步作了更为严格的规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”也就是说，在公司财产与个人财产发生混同损害其他股东利益或者股东为逃避债务实施侵害公司债权人利益的情况下,行为主体须对公司的承担责任。
以上的违法行为，很有可能同时满足《中华人民共和国刑法》第二百七十一条所规定的职务侵占罪的构成要件，此时便产生了民刑交叉、竞合的问题。刑事与民商事不同，刑法的基本立场是实质判断。在判断一个行为是否构成犯罪时，除了要看刑法分则对该行为是否存在规定之外，更应当从实质上来审查是否侵害了刑法保护的法益。而民商法是形式思维，强调法律关系，在民商法中更注重法律关系的分析方法。
三、以《公司法》为落脚点的出罪案例解读
（一）朱某职务侵占案，该案件刊登在《中国检察官》，系获奖案例
案情简介
2008年7月19日，被告人朱某和农某系伟业公司的股东，朱某为公司执行董事兼经理，农某为公司监事。2008年7月23日，朱某与农某签订房地产联合开发合同，约定伟业公司合作开发乾坤公司的权属地块(以下简称伟业大厦项目)。该合同约定，农某只负责出地及现金700万元，朱某承担别的一切费用。伟业公司的经营活动及该房地产项目的具体事务全部由朱某负责；建设项目经竣工验收合格，房地产销售后，销售额扣除销售成本以及各项税费后，由朱某与农某按各占的比例进行纯利润分配，分配结束后伟业公司归农某所有。
2010年3月至7月期间，朱某要求承建伟业大厦项目公司以加大建筑安装成本以达到合理避税为由(“走账”方式)的手段，将伟业公司500万资金以支付工程款的名义付给承建公司，该公司扣除55万税金和管理费用后，将余款445万元转入朱某指定的银行账户。
该案件经一审法院判决无罪、检察机关抗诉、二审维持原判。
法官说法
一审法院认为：伟业公司只是朱某、农某开发建设伟业大厦的平台，该合同约定农某除了出资700万元和土地外，其余资金均为朱某自行筹集，合同赋予了朱某履行合同的权利，包括资金的使用、调配等，按照合同约定的公司运行模式，其他股东所专注的主要是建设成果的交付。朱某依照合同约定，在时间和方式上投入多少，由其自行决定，其在合作开发房地产过程中如何使用资金是其履约的一部分，在本质上是合同履行关系，没有违反合同的约定，更不可能构成犯罪。
二审法院认为：二审法院虽然维持了一审无罪判决，但认为朱某身为伟业公司法定代表人，以合理避税为由虚开发票并套用公司款项存在合理性，不足以认定其非法占有公司财产的主观目的，从本质上，这是责任要素（故意）的阻却事由。
无论一审判决还是二审裁定，法院都认为朱某套取伟业公司款项的行为属于“合理”的民事法律行为。虽然客观上朱某的行为看似构成职务侵占罪，但本质上其是履行合同过程中自由处分个人财产的行为，且具有对抗非法占有目的的合理事由，不能认定为犯罪。
（二）（2015）金义刑初字第1281号案（该案例入选人民司法案例）
检察院指控内容
2004年以来，伟海公司董事长即被告人陶海弟利用其经营管理公司的职务便利，与妻子陶菊花、儿子即被告人陶腾飞，侵占公司资金用于购买别墅，并将产权登记在陶菊花及陶腾飞名下。2010年，陶海弟、陶腾飞及陶菊花共同侵占伟海公司和新厦公司293余万元资金用于装修别墅。2011年7月，陶菊花侵占24万余元的公司资金用于装修别墅。2006年11月份，陶海弟利用担任伟海公司董事长的职务便利，擅自将公司所有的房屋登记在金尔云夫妻名下，将该房产占为己有。2014年1月，被告人陶海弟利用其担任新厦公司法定代表人负责管理公司的职务之便，擅自将公司名下奔驰轿车，以变更登记到公司副总金力强名下，以金力强的名义将该奔驰轿车占为己有。后陶海弟将该车借给他人使用，并在重大资产申报时予以隐瞒。
浙江省义乌市人民法院经审理查明：伟海集团成立于2000年12月5日，原始股东为陶海弟、金训贤，2008年1月之前，伟海集团未进行过财务分红，三人未从公司领取工资。2014年4月，因伟海集团及其关联企业出现偿付困难的风险。
法院判决
（1）关于公诉机关对陶海弟、陶腾飞侵占公司资金，用于购买及装修银河湾别墅的行为构成职务侵占罪，及陶海弟将现代名人花园套房登记在金尔云夫妻名下，将该房产占为己有的行为构成职务侵占罪的指控。经查，上述行为发生在2004年至2011年期间，陶海弟、陶腾飞所经营的伟海公司生产经营状况正常，两被告人无非法占有公司财产的主观故意，上述行为依法不应认定为犯罪。对上述指控，法院不予支持。
（2）经查，陶海弟将奔驰轿车过户给金力强的行为发生在2014年1月其公司经营恶化面临托管之际，陶海弟利用职务之便，将公司财产非法转移至他人名下，实际占为己有，依法应以职务侵占罪定罪处罚。
法官说法
一、由于被告人的家庭财产与公司财产混同严重，其尽管将公司财产用于家庭生活，但同样也存在将更多的家庭财产用于公司经营的情形，故难以认定其具有非法占有公司财产的主观故意，而且对此类案件不以犯罪论处也更符合公众的一般判断。对于这样一种介于罪与非罪之间的行为，法官在运用刑法裁判时应立足于社会一般认知心理，考虑社会公众的接受程度。
二、从职务侵占罪保护的法益来看，被告人的行为并未侵犯到公司内部股东的权益；尽管会侵犯公司外部债权人的权益，但完全可以通过适用《公司法》中的公司法人人格否认制度来予以救济，没必要诉诸刑法。
三、在公司经营状况恶化时，被告人如果将公司财产转为个人财产的，则体现了非法占有的意图，可以职务侵占罪来认定。
综上，笔者认为，在公司股东和外部债权人的权益通过《公司法》能够得到保障的情况下。根据刑法的谦抑性原则，成本高昂的刑法没有必要介入其中，对于董监高损害公司利益的行为应尽可能的通过《公司法》予以规制。
四、合规建议
企业需要规避特定的合规风险，建立包括识别、防范和应对机制在内的治理体系与机制。企业合规本质上属于公司合规计划中的一个子项，是公司治理机制的范畴。因此，建议企业去构建符合企业自身的合规制度，具体如下：
1.建议企业在章程中载明与遵守合规要求相关联的内容，包括合规标准、合规审查程序，合规官的选任条件及其主要职权等，并把合规制度建设作为公司完善内部治理的重要措施和主要义务。
2.建议企业建立严格的财务管理制度，加强对财务的监督，避免公司财产和个人财产发生混同。比如，区分股东的收益与公司的收益；区分股东的个人债务和公司的债务；区分各自的营业场地、主要设备及办公设施。
3.建议公司确保独立经营，保证在民事活动中有独立意志；单独进行交易，避免交易行为中不同环节由不同的关联企业共同完成。保证股东高管与公司之间的交易、金钱往来都体现了公司的真实意思表示。
4.建议建立企业法律风险的全面调查机制。企业合规需要对企业的全部经营管理和业务开展定期进行全面法律风险调查，使企业内部充分认识到法律事务的重要性、法律风险防控的必要性。
参考文献：
[1]聂昭伟.个人与公司财产混同时职务侵占罪的认定[J].人民司法(案例),2018(14):32-35。
[2]刘缨,刘宝新.刑民交叉案件的审查认定[J].中国检察官,2019(20):71-74。
[3]韩轶.企业刑事合规的风险防控与建构路径[J].法学杂志,2019,40(09):1-8+149。
[4]赵万一.合规制度的公司法设计及其实现路径[J].中国法学,2020(02):69-88。
[5]中国法学会案例法学研究会青岛大学案例研究基地.企业合规视角下的刑民行交叉疑难案例研讨会会议纪要。
❈实习生李晨硕对本文亦有贡献
