闫丽、褚英英：浅析EPC与委托代建、DB、BOT的区别

2020-03-10

引言

近日，在确保疫情防控到位的前提下，多地陆续发布了2020年重大项目投资计划清单，其中基建投资作为稳增长的重要力量，从中央到地方都频频按下了“加速键”。重大基础设施建设项目及民生类项目是国民经济发展的有力支撑，不同的建设项目约束条件（人力、物力、财力）不同，在决策、实施、运营等方面也存在着差异性，只有选择最切合项目实际的建设管理模式，才能使项目得以顺利推进。在国际工程建设领域，工程项目的建设模式一般划分为传统模式、项目管理模式和工程总承包模式三类^[1]。但随工程建设领域的深化改革，传统模式已不能很好地适应大型、复杂、现代信息化集成的工程项目需要。因此，EPC、BT、DB、BOT等项目建设模式应运而生。本文初步梳理归纳几种常见模式的法律特征及风险特点，以期为业主选择正确的管理模式提供借鉴和参考。

一、EPC项目管理模式

EPC（Engineering Procurement Construction）是一种国际通行的项目管理和工程承包方式。它源于国际咨询工程师联合会（FIDIC）制作的《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》，是指由承包商提供的设计采购施工一体化的工程项目建设组织模式。为了克服工程建设传统模式存在的超概算、拖工期等诸多弊端，工程总承包模式从上世纪80年代初在我国拉开帷幕，大致经历了试点、推广、规范和全面发展四个阶段。经过30多年的发展，国内工程总承包模式取得了一定的进展，但在建设工程领域的发展相对滞后。自2016年以来，中共中央、国务院及住建部等部门不断出台文件，积极推进房屋建筑和市政项目工程总承包。2016年2月6日中共中央、国务院发布《关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》，提出“深化建设项目组织实施方式改革，推广工程总承包制”。2016年5月20日，住建部印发《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》，对工程总承包项目的发包阶段、工程总承包企业的选择、工程总承包项目的分包、工程总承包项目的监管手续等作出了相应规定。2017年2月21日，国务院办公厅印发了《关于促进建筑业持续健康发展的意见》，提出“加快推行工程总承包”和“培育全过程工程咨询”。2017年12月26日，住建部发布了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》，历经三年的时间该《管理办法》于今年3月1日起正式实施。上述系列文件的出台和标准的发布，对促进我国工程总承包的发展具有重大意义，尤其是《管理办法》的出台对指导房建和市政领域工程总承包的规范化、标准化、科学化发展具有里程碑意义。

根据《管理办法》对工程总承包定义的界定，“工程总承包是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”从上述定义及内涵来看，EPC（设计-采购-施工）模式只是工程总承包的模式之一，但实践中较为常用。因此，我们将EPC工程总承包与传统的施工模式作对比，两者主要的区别如下：

（1）主体关系不同。EPC模式下业主方只需要与项目总承包方签订工程总承包合同，就可以实现工程项目从设计到交付使用的建设目的，而且合同签订以后，业主的参与度较低，协调难度和管理工作量大大减少；而在传统模式下，设计与施工不是一个单位，业主不仅需要委托咨询机构进行投资估算与可行性研究，还要在设计单位完成初步设计方案后，再进行施工总承包的招标工作，合同主体众多、协调难度大，投资成本容易失控。

（2）适用范围不同。EPC工程总承包模式适用于规模大、技术复杂、管理难度大的大型项目，由于可以充分实现设计、采购、施工的深度融合，有利于控制投资和建设工期，能实现项目的社会效益与经济效益最大化；传统的施工模式，主要适用于设计工作简单、设备安装采购少、通用性强的工程项目。

（3）资质要求不同。1992年，原建设部颁布实施了《设计单位进行工程总承包资格管理有关规定》，明确设立工程总承包资质，规定取得《工程总承包资格证书》后，方可承担批准范围内的总承包任务。2003年2月13日该法规被《建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》废止。依照月3月1日施行的《管理办法》规定，房建和市政项目的工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体，当然该规定适应范围有限，工业等其他领域对工程总承包资质的要求未变；而传统模式下，施工总承包单位、分包单位的资质受《建筑企业资质管理规定》的规制，具体根据业主对资质等级的要求而定。

（4）责任承担不同。在EPC工程总承包模式下，总承包企业对工程质量、安全负总责，总承包方的工作几乎涵盖了整个项目周期，包括项目开发（前期咨询）、设计、采购、施工、试运行等，总承包方管理任务也十分繁重，包括安全管理、成本控制、进度控制、质量控制、合同管理以及与项目相关的组织与协调工作等；而在传统的施工模式下，各方主体只需要完成合同项下的目标任务并分别对业主承担责任即可。

（5）价款约定不同。工程总承包模式一般采取固定总价合同，除合同约定的变更调整外，合同价格不予调整，总承包方承担的风险较大，所以合同报价也相对较高；传统的施工模式，风险承担根据投标报价形式的不同在合同中进行约定。

二、委托代建模式

代建制是指政府通过招标的方式，选择社会专业化的项目管理单位（以下简称代建单位），负责项目的投资管理和建设组织实施工作，项目建成后交付使用单位的制度。委托代建模式主要适用于公益性政府投资项目。具体的立法规定初见于2004年7月16日国务院《关于投资体制改革的决定》（国发（2004）20号），即对非经营性政府投资项目加快推行“代建制”的规定。原建设部制定《建设工程项目管理试行办法》（建市（2004）200号），进一步规范了建设工程项目管理，规定工程项目业主方可以通过招标或委托等方式选择项目管理企业和执行工程建设强制性标准。此后，地方性代建项目管理规定作为代建制运作的实地依据纷纷出台。

委托代建模式与EPC模式都是业主将整个项目发包给一个合同相对方，但二者的法律特征截然不同，主要体现在：

（1）合同性质。委托代建合同不是建设施工合同，也不同于一般的委托合同。对于合同性质，一种观点认为应将其作为委托合同处理，受《合同法》第四百零二条、四百零三条的调整；另一种观点认为，委托代建合同有别于一般性质的委托合同，将其定性为复合型房地产开发行为更为适宜^[2]。我们更倾向于第二种观点，在处理委托代建合同时，既要区别于单纯的委托代理行为，又将其作为委托合同进行类型化处理。

（2）资质要求。由于缺乏代建单位资质的明确规定，实践中的操作并没有统一标准，有的要求业主参考政府投资项目的地方性规定提出要求，有的地方性规定要求代建单位具有工程监理甲级或咨询单位甲级资质。我们认为，从代建单位的职责来看，代建单位至少应当具备与代建管理相适应的组织机构、管理体系、规章制度以及与代建项目相适应的资金实力和风险防范能力，有与工程建设要求相关的造价、财务及管理方面的专业人员，并具有从事代建工作的经验和能力等。

（3）签约主体。委托代建合同至少包括委托人（政府主管部门）、项目代建人、项目使用人三方主体，实践中的合同主体往往更多，因此我们建议，代建人与项目相关方在合同中应明确约定项目管理范围和内容、工作衔接、供地时间、项目进度、工期、质量、投资控制、代建管理费拨付比例等，以免产生争议。

当然，为了实现政府在公共、公益性项目上采用委托代建模式以达到控制概算、提高项目管理水平、转移风险的目的，站在项目相关方的立场及专业化角度，我们更倾向于从委托代建合同签订阶段开始，组织专业人员认真分析和预判合同履行过程可能会遇到的种种问题，提出专业化的建议以及防范法律风险的具体措施，以化解风险或者在发生纠纷后处于主动的地位。

三、 DB（设计-施工）总承包模式

DB（设计-施工）工程总承包模式，是指业主将工程的设计和建造同时发包给同一项目总承包商，承包商为业主提供设计和施工服务，并对工程全过程的造价、工期、质量负责。该模式下根据发包内容的不同，可细分为施工图设计-施工、初步设计-施工、方案设计-施工等几种类型。

DB模式和EPC模式在总承包的目的和方式上具有共性，即设计施工一体化、总价固定和交付成品；但二者在体制形式、承包范围、项目适用范围上有着明显区别：

（1）体制形式不同。DB模式采用业主、总承包商、工程师组成的三元管理体制，业主与总承包商、业主与工程师之间均为合同关系，工程师受业主委托对项目建设过程监督管理，过程控制比较严格；EPC模式采用二元管理体制，不再设置工程师角色，业主仅派遣代表负责项目的监督管理，因此EPC模式下业主对总承包商的控制干预大大降低，这在减轻业主管理负担的同时，给予了总承包更大的自主权。此外，DB模式承包商一般只需对业主的方案进行细化和优化，而EPC承包商要站在业主的角度上提出最优的综合项目方案。

（2）承包范围不同。DB模式中，承包商负责项目工程设计和施工，设计主要针对的是单一专业方面的结构设计、外观设计、功能设计，业主往往利用其强势地位，可能保留对部分重要工程设备和特殊材料的采购权；EPC模式下承包商不仅负责项目的整体策划、设计、采购和施工，还包括整个项目周期的组织管理等工作。

（3）项目适用范围不同。DB模式常用于房屋建筑和大中型土木、电力、水利、机械等工程项目，一般中型的、功能单一、涉及专业较少的项目多采用DB模式；当一个项目不能同时整体以EPC模式承包给同一家总承包商的时候，可考虑将项目分专业拆分成若干个DB项目来实施。

DB模式较传统模式有着突出优势，设计和施工一体化委托，极大减少了业主和总承包商的协调时间和费用。总承包商在参与初期即将材料、施工方法、结构、价格和市场等经验融入设计中，实现建设流程的融会贯通，有利于降低成本，缩短工期；DB模式的缺点在于，对项目缺乏整体的策划及质量掌控，这正是制约项目经济性发挥的重要原因。

四、 BOT模式（建造-运营-移交）

BOT是“build－operate－transfer”的缩写，意为“建设－经营－转让”，是私营企业参与基础设施建设，向社会提供公共服务的一种方式。国家通过私营企业参与基础设施建设的特许方式，既减轻了政府公用借款和直接投资，又提前满足了社会和公众需求。BOT模式下，私人企业承担该基础设施项目的投资、融资、建设、经营与维护，在特许期限内向设施使用者收取适当的费用，由此来回收项目的投融资、建造、经营和维护成本，并获取合理回报；特许期届满，签约方的私人企业将该基础设施无偿或有偿移交给政府部门。可见，BOT模式与EPC模式也有明显的区别：

（1）参与主体不同。BOT模式运作过程包括政府机构、项目发起人、项目公司、商业银行、担保受托人、出口信贷贷款方、项目承包商、分包商、项目所需设备的供货方等众多的参与者，在项目立项建设过程中这一复杂结构需要大量的协议、商业合同来厘清权、责、利；EPC模式与其不同，EPC模式中因工程建设所需资金由业主负担，因此项目建设过程不涉及到投融资各方。

（2）项目权利范围不同。BOT模式政府只是通过与项目公司签订特许权协议(合同)，将公共建设项目的经营权交给项目公司，项目公司则在经营一定的时期后将其转交给当地政府，在项目建设过程及其项目公司的运营阶段，项目公司对项目本身享有自主经营权；而在EPC模式中，总承包商处于管理地位，并不对项目享有经营权利。

（3）回报机制不同。BOT模式在特许期限内向设施使用者收取适当的费用，由此来回收成本并获取合理回报，因此BOT模式下项目收益周期往往很长，并且项目的投资回报很大程度上取决于项目的经济效益；EPC模式中，总承包商处于管理地位，其通过项目建设的承包费用获取利润，从这一点来看，BOT模式的商业风险大大增加。

（4）风险承担范围不同。BOT融资的项目所需要的资金全部由外国投资者或国内投资者通过融资、贷款解决，包括融资的高成本和长周期在内，金融行市的变动、东道国政府的稳定性和政策连续性、债务风险、技术风险以及经营相关风险等都是BOT模式必须面对的；EPC模式下总承包商的风险主要来源于工程建设本身，对总承包商来说，对自身本行业领域的风险掌控能力更强。当然，私营企业为了减少风险，获得较多收益，客观上促使其加强管理、控制造价、降低项目建设成本，缩短建造期等等。

BOT投资方式，使一些本来急需建设而政府目前又无力投资建设的基础设施项目，在私营企业的积极参与下提前建成，服务于社会公众。

五、四种模式的对比分析

六、结语

综上所述，EPC模式下承包商承担了工程建设的大部分风险，因此不适用于建设范围、建设规模、建设标准以及功能需求不明确的项目；委托代建模式适用于非经营性政府投资项目，目的是改善管理模式、降低项目投资风险，强调专业代建人成为项目管理的责任承担主体；DB模式在冶金、电力和石化行业适用广泛，其在建筑项目领域市场份额不大，DB作为一种先进的项目组织实施方式，极其有助于提升大中型建筑企业的市场竞争力；BOT模式主要运用于市政公用领域，多为使用者付费项目，项目中政府不承担支出责任，由社会资本方自负盈亏。本文仅是我们对以上几种模式法律特征的初步梳理，实践中，业主无论采用哪一种模式都可以完成工程项目的建设和交付，具体选择怎样的管理模式，需要建设单位根据项目特点、投资预算、介入程度、资源配置、风险管理等权衡决策，更好地实现经济效益和社会效益的统一。

注释：

[1] 吕彦朋：《我国EPC工程总承包存在的问题与对策研究》，工程项目管理2019年硕士论文，第7页.

[2] 张炯、张丽娜：《浅谈非政府投资项目采用委托代建模式的若干问题》,载中伦视界微信号，最后访问时间：2020年2月27日.