土生百物，地载万代。房地产业作为依附于土地之上而产生发展的复合性产业，不仅牵涉土地供应、资金借贷、工程建设、商品房买卖等关联产业，而且在增加政府财政收入、城市基础设施建设、保障人民安居乐业等方面起着不可替代的作用。合作开发作是房地产开发的一种主流开发模式，带动了土地与资金的结合，受到了相关商业主体的青睐。然而，由于此类开发模式程序繁琐、周期较长、资金链条十分庞大，实践中由此引发的纠纷层出不穷，尤其合同效力与转性问题引发的争议最多。因此，文章拟对房地产合作开发的纠纷类型及处理规则进行阐述，以便合作开发各方有所了解。
房地产开发是一项以土地开发和房屋建设为投资对象的经济活动[1]。此类经营模式虽然在实务中早已出现，但是严格来讲，合作开发并非一个法律概念。根据我国《城市房地产管理法》第2条规定，房地产开发是依法在国家所有的土地上建设基础设施与房屋的行为。同时该法第28条明确规定，依法取得的土地使用权，可以作价入股，合资、合作开发经营房地产。2005年6月《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释(2005)第5号）（以下简称《解释》）首次明确界定了房地产合作开发合同的概念和主要特征，对我们正确认识房地产合作开发行为大有裨益。
实务中，合作开发房地产的合作形式以合作双方一方出地、一方出资这种形式最为普遍。两个以上投资主体通过签订以房地产合作开发协议，约定通过土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险的开发模式，属于狭义概念上的房地产合作开发。而广义的房地产合作开发，是指对当事人在合作方式、利益分配、开发项目的性质、规模等方面没有任何限制, 既可进行经营性合作开发,也可进行自用性开发。
1.房地产开发主体资格
房地产开发企业需要取得房地产开发经营资格，国家不允许没有资质的企业进入房地产市场，力争从源头上规范房地产开发行为。按照房地产开发企业企业条件分为一、二、三、四四个资质等级，《城市房地产开发经营管理条例》第9条规定：“房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等，对备案的房地产开发企业核定资质等级。房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。”
在合作开发中，要求联合体至少要有一方具备房地产开发经营资质，否则，合作开发合同无效。《解释》第15条规定，“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”笔者理解，基于房地产开发过程中的手续办理、规划设计、施工建设、融资抵押等核心事务工作以及房屋质量关系不特定多数人生命财产安全等因素的考量，故要求从事房地产开发的主体需要取得相应的资质，否则会影响合作开发房地产合同的法律效力，但是司法解释预留了效力补正的空间，以尽量促成市场交易。
2.划拨土地使用权
土地使用权划拨是指县级以上人民政府依法批准,在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交其使用,或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。通过此行为所取得的即为划拨土地使用权。
国家对于以划拨土地使用权作为投资的开发经营行为是严格限制的，其中最重要的一点是,未经有批准权的人民政府批准，划拨土地使用权不允许进入房地产市场交易。我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第 44 条规定，划拨土地使用权除本条例第 45 条规定的情况外不得转让。而此处“第 45 条规定的情况”指的就是通过补交土地出让金或者上缴转让收益等方式将划拨土地使用权依法转化为出让土地使用权。《解释》第16条规定，“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”
根据上述规定，划拨土地只有通过一定的程序转为出让土地，才可以进行流转，体现了保护划拨土地使用权的公益性的需要，同时，也是划拨土地使用权用作合作或合资开发经营房地产的前提及确认这类合同效力的重要依据。
3.集体土地使用权
我国土地所有权区分为国家所有和农民集体所有。《物权法》第151条规定，集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理；《房地产管理法》第2条规定，房地产开发在国有土地上进行；《土地管理法》第4条和第43条规定，进行房地产开发必须使用国有建设用地，集体土地上的建设项目仅限于乡镇企业、村民住宅、乡村公共设施与公益事业建设；《土地管理法》第63条则进一步限定了集体土地的流转。同时，我国《房地产管理法》第9条规定，集体土地经征收转化为国有土地后，该幅土地使用权方可有偿出让，视为新增的国有建设用地。
基于以上认识，土地作为农民长远生计的保障，为了切实保护耕地，促进社会经济的可持续发展，以集体土地为基础的开发合同，因违反了国家对集体经营性建设用地的政策性规定，应当认定为无效。但是，随着司法实践的不断发展，依照2016年《第八次全国法院民商事审判工作会议（民事部分）纪要》的规定，如果起诉前已经通过征用或补办国有土地使用权出让手续，转为国有出让土地使用权的，合同效力不受影响。
房地产领域属于资金、技术、人力密集型产业，房地产合作开发合同一旦合同无效，不仅会给合作各方造成巨大的经济损失，也会影响到广大消费者的切身利益。故实践中司法审查合同效力的判断，是本着慎用无效认定的原则，尽可能给予效力补正的机会，从而最大程度发挥合同法律的效率价值,稳定社会关系。根据《解释》的规定，涉及合同效力补正的情形包括：（1）合作开发房地产合同的当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，原则上合作开发房地产合同无效，但是，如果在起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，则合同有效；（2）在合作开发房地产中，如果土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，原则上合同无效，但是，如果在起诉前已经办理批准手续的，则合同有效；（3）如果土地使用权人在未经有批准权的人民政府批准的情况下与受让方订立合同转让集体土地使用权的，该土地使用权转让合同原则上无效，但是，在一审法庭辩论终结前经有批准权的人民政府批准办理土地利用规划、建设用地计划等审批文件或者手续的，则合同有效。
《最高人民法院审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》虽然已经失效，但其中关于无效合作开发合同的处理仍有很强的指导意义，具体规定为：合作建房合同被确认无效后，在建或已建成的房屋，其所有权可确认归以土地使用权作为投资的一方所有，对方的投资可根据资金的转化形态，分别处理：（1）资金尚水投入实际建设的，可由以土地使用权作为投资的一方将对方投入的资金予以返还，并支付同期同类银行贷款的利息；（2）资金已转化为在建中的建筑物，并有一定增值的，可在返还投资款的同时，参照当地房地产业的利润情况，由以土地使用权作为投资的一方给予对方相应比例的经济赔偿；（3）房屋已建成的，可将约定出资方应分得的房产份额按现行市价估值或出资方实际出资占房屋造价的比例，认定出资方的经济损失，由以土地使用权作为投资的一方给予赔偿。
1.名为合作开发实为土地使用权转让合同
《解释》从本质上对土地使用权转让与房地产合作开发进行了区分，按第24条的规定，“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”因此，如果合作双方约定一方只收取固定利益而不承担风险，虽然名义上是签订的是合作开发协议，实质上仍会根据协议内容确定合同的真实属性确定各方的权利义务。值得注意是，房地产合作开发合同转性为土地使用权转让合同后，土地使用权的转让需要办理相关批准与登记手续，并严格依照招标、拍卖、挂牌法定程序进行。
2.名为合作开发实为房屋买卖合同
《解释》第25条规定，“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。” 根据该条认定标准，提供资金的一方，不参与项目的开发管理，更不以开发经营的预期目标是否实现为前提，不论项目经营状况如何，当事人的真实意思表示是以合作方投资资金为对价，获取固定数量的房屋所有权，不分配其他收益，该种合作模式背离了“共同投资、共享利润、共担风险”核心特性，应转性认定为房屋买卖合同，并将其作为房屋预售合同理解与处理更为妥当。
3.名为合作开发实为借款合同
《解释》第26条规定，“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”此处的“固定数额货币”限定了对价的特定性，即该回报不与房地产开发经营的效益直接挂钩，不受最终开发结果的影响，只收取固定的资金回报，实质上构成了借款合同的基本要素。司法实务中，法院对名为投资实为借贷合同关系的认定，主要结合提供资金的一方是否实际参与企业经营管理，是否履行法定出资入股程序以及是否固定回报或收益等因素综合判断。对于此类借款合同的效力问题，考虑到企业融资渠道的多元化，只要不存在合同法第五十二条以及民间借贷规定第十四条的除外情形均为有效合同。
4.名为合作开发实为房屋租赁合同
《解释》第27条规定，“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。” 该类合同的基本特征是，提供资金一方不承担经营风险，只以提供资金作为占用、使用房屋的对价，而房屋设计方案的变更、实际建筑面积的增减也并不必然影响租赁合同的约定。我国《合同法》明文规定，租赁合同中当事人约定的租赁期限最长不得超过20年，超过20年的，超过的部分无效。为此，考虑到市场经济环境的多变性，房屋租金受此影响也不可能一成不变应据实调整，若想通过一次性支付大量租金取得房屋的长期承租权的承租人，还应结合法律的禁止性规定、房屋的对价以及投资回收等问题审慎做出选择。
1.超出合作合同约定的投资数额
《解释》第17条规定：“投资数额超出合作开发房地产合同的约定，对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人的过错无法确定的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。”根据该项规定，在协商不成的情况下，司法解释确立了三种处理原则，即依次按过错大小、投资比例、利润分配比例确定投资额增加的分担问题。
2.合作开发面积分配纠纷
在合作开发履行过程中，可能造成实际建造的建筑面积少于合同约定的面积,或者开发建造的实际建筑面积超出规划建筑面积，对于减少的面积，《解释》第18条规定:“房屋实际建筑面积少于合作开发房地产合同的约定，对房屋实际建筑面积的分配比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人过错无法确定的,按照约定的利润分配比例确定。”对于增加的面积，《解释》第20条规定：“房屋实际建筑面积超出规划建筑面积，经有批准权的人民政府主管部门批准后，当事人对超出部分的房屋分配比例协商不成的，按照约定的利润分配比例确定。”
3.合作开发利益分配纠纷
《解释》第22条规定：“合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润。”该条款适用的前提是合作开发房地产合同对双方当事人的投资数额有明确约定，当事人未足额交纳出资时，应对未足额出资一方的利润分配比例进行调整，体现了当事人权利义务对等的司法原则。
4.合作开发项目中的工程款纠纷
尽管《解释》并未对合作各方对承包人的责任承担方式作出明确规定，但从各地高院出台的关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法意见中，可以探见对这一问题的正面回答。比如，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法〔2012〕245号）第39条规定：“两个以上的法人、其他组织或个人合作开发房地产项目，其中合作一方以自己名义与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求其他合作方对欠付工程款承担连带责任的，应予支持。” 《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发〔2011〕37号）第12条第1款规定：“合作开发房地产合同一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他当事人对施工合同债务承担连带责任的，应予支持。” 《河北省高级人民法院关于印发建设工程施工合同案件审理指南的通知》（冀高法〔2018〕44号）第16条规定：“合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作开发的各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。”
从以上各省级高院司法文件的倾向性观点，即支持合作各方对工程价款承担连带清偿责任来看，笔者认为，仍是基于合作开发合同“共同投资、共享利润、共担风险”法定要求的考量，认为合作各方是工程项目开发和建设利益的共享者，才就此作出的认定。从逻辑上讲，这种规定似乎较为合理。但是，法律规范的稳定性与合作开发模式的变化性之间并不是一一对应的关系，因此，合作开发合同下的工程款争议，必须区分情形，这关涉到相关民事法律责任的承担主体与承担方式。
一种情形是，合作各方设立了具有法人资格的项目公司，项目公司与承包人签订建设施工和合同，承包人应向项目供公司主张工程款[2]。《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发〔2011〕37号）第13条规定：“合作开发房地产合同当事人设立具有法人资格的项目公司，项目公司与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作开发房地产合同各方当事人对施工合同债务承担连带责任的，不予支持。但公司股东存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任、虚假出资、抽逃出资等情形的，依照《中华人民共和国公司法》等有关法律、行政法规的规定处理。”
另一种情形是，合作各方当事人未设立项目公司的，合作一方以自己的名义与承包人签订建设工程施工合同的，承包人是否可以突破合同性对性要求其他合作方对债务承担连带清偿责任，理论和实践仍有争议。2018年6月，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第24条规定：“合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，应根据合作开发协议等证据查明事实，依法作出裁判。” 可见，司法态度的变化过程体现了实务界尊重合同法律的公平价值，有利于保障诚信一方当事人的合法权益，也有利于整个房地产行业的健康发展。
1.完善尽职调查。聘请专业机构做好前期法律尽职调查工作，逐一审查土地的权属、用途、审批手续、抵押情况，合作方的资信、资金情况、运营能力、抗风险能力，依据尽职调查结果，制定切实可行的合作方案，明确实施步骤，保证项目顺利推进。
2.选择合适的合作模式。根据双方合作的实际需要和项目特点，选择成立项目公司、股权合作、联合竞买、垫资代建等合作模式，不同的合作模式有自己的特点及适用性，各方应充分考虑各自优势、财税问题、经济风险、管理风险等诸多因素选择最终适用的合作模式。
3.加强合同履行及证据管理。合作双方既可以通过“投资方提供担保”“约定土地使用权变更前，投资方足额投资” “预留一定的利润作为交易风险保证金”等合同条款锁定风险范围，加强项目经济收支的控制；又应当注意项目实施过程中各种原始证据的收集和保存，通过加强过程控制，防范因管理疏漏造成的经营风险。
注释：
[1]符启林.房地产法[M].北京：法律出版社，2004:165.
[2]丁小军.房地产与建设工程法律事务[M].法律出版社，2017,第68页.
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闫丽，山东德衡（西海岸）律师事务所律师，岩土工程博士，兼具有法律及工程复合背景，以解决建设工程与房地产领域纠纷为主要专业方向，专注于工程总承包与建设工程领域、房地产领域各类诉讼和非诉讼法律服务，积累了丰富的实战经验，得到客户一致好评。
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王福欣，山东德衡律师事务所执业律师，2003年毕业于南开大学法学专业，曾就职青岛市某大型房地产企业，担任该企业法律顾问十一年。在该企业就职期间，负责公司及关联公司的股权结构设计、房地产开发建设管理工作及公司争议纠纷，具有丰富的公司争议解决经验。
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