闫丽、李润民：招标投标投诉处理中的几个法律问题

2021-02-03

一、引言

从工程领域实践来看，实行招标投标制度是比较成熟且科学合理的承发包方式。随着依法采取招投标方式确定中标人的建设项目日益增多，招投标投诉率和招标投标行政案件亦呈不断增长趋势。为此，构建完善的投诉处理机制，明确行政监督部门处理投诉事项的权力边界，对规范招投标各方主体之间的行为，及时有效地处理投诉纠纷，创造公平竞争的市场环境有着重要意义。本文以工程领域招标投标投诉为主要讨论内容，结合典型案例和笔者代理工程类投诉案件的实务经验，对投诉的提出和受理进行简要分析和风险提示以供各方参考。

二、典型案例

案例：江西九丰园林古建筑工程有限公司诉吉安市人民政府招投标行政管理案 (2015)赣行终字第23号

【基本案情】

九丰公司及昇平公司都参与了吉水县古城墙保护南门延伸工程的投标活动。

2014年9月23日，该工程经评标委员会经评标，向招标人正式推荐昇平公司为第一中标排序人。

2014年9月25日，吉水县发改委收到九丰公司提出的《关于吉水县古城墙保护南门延伸工程投标质疑投诉书》，该投诉书以昇平公司未响应招标文件要求为由，要求取消昇平公司第一中标排序人的资格。

吉水县发改委收到九丰公司投诉后即予以立案受理，并组成联合调查组就九丰公司反映的情况进行调查。

2014年9月25日，在吉水县发改委、吉水县监察局、吉水县住建局招标办、吉水县公共资源交易中心、吉水县路堤办的共同监督下，评标委员会对投标企业重新进行认定，再次向招标人正式推荐昇平公司为第一中标排序人。

2014年9月26日至9月28日，招标人对中标候选人进行公示，公示的第一中标排序人为昇平公司。九丰公司在公示期间没有向招标人就评标结果提出异议。

2014年10月20日，吉水县发改委作出吉水发改字（2014）21号决定，认定昇平公司在参与吉水县古城墙保护南门延伸工程施工投标中，项目技术负责人的社保由省文保中心缴纳，而不是按招标文件要求，由投标单位缴纳，没有响应招标文件，根据《招标投标法实施条例》第五十一条第（六）项的规定，决定取消昇平公司的第一中标候选人资格。昇平公司不服该处理决定向吉安市人民政府（以下简称吉安市政府）申请行政复议。

吉安市政府于2014年12月18日作出行政复议决定书，认为九丰公司对吉水县古城墙保护南门延伸工程项目评标结果进行投诉，按照《招标投标法实施条例》第五十四条第二款、第六十条第二款的规定，应当在中标候选人公示期间先向招标人提出异议，由招标人对异议作出答复后，再向吉水县发改委投诉。吉水县发改委未经招标人异议答复程序，即受理九丰公司投诉并作出吉水发改字（2014）21号决定，属程序违法。由此吉安市政府撤销了吉水县发改委作出的吉水发改字（2014）21号决定。九丰公司不服该行政复议决定，向原审法院提起行政诉讼。

【裁判结果】

吉安市中级人民法院经审理认为，投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出；就招标投标法实施条例第五十四条规定事项投诉的，应当先向招标人提出异议；对招标投标法实施条列规定应先提出异议的事项进行投诉的，应当附提出异议的证明文件。九丰公司投诉早于中标候选人公示，未在投诉前向招标人提出异议，吉安市人民政府认定吉水县发改委受理该投诉违反法定程序符合上述规定。根据《招标投标法》第三十七条第一款、第四十条第一款、《招标投标法实施条例》第四十九条第一款、第四十条第一款第（六）项的规定，评标由招标人依法组建的评标委员会负责；评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审；投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应，评标委员会应当否决其投标。据此，投标人在参加投标过程中是否存在不响应招标文件的实质性要求和条件的行为，认定权在评标委员会。行政监督部门经查实认为招标投标活动存在违反招标投标法及其实施条例规定情形的，应当依法进行处理，但无权依据招标投标法实施条例第五十一条第（六）项之规定对投标文件是否实质性响应招标文件进行直接认定，也无权以投标文件未实质性响应招标文件而否决投标人投标。吉水县发改委认定昇平公司在参与吉水县古城墙保护南门延伸工程施工投标中，没有响应招标文件，并依据该条规定，决定取消昇平公司的第一中标候选人资格错误。据此，判决驳回原告九丰公司的诉讼请求。九丰公司不服提起上诉，江西省高级人民法院二审驳回上诉，维持原判。

【案例评析】

这是一起行政监督部门对于投标人就建设项目招投标活动中的评标结果进行投诉作出行政处理的典型案例。近年来，随着社会经济快速发展，依法应采取招投标方式确定中标人的建设项目日益增多。本案对明确投标人和其他利害关系人向行政监督部门提出招投标投诉的前置条件，杜绝行政监督部门越权执法，建立公平、高效的投诉处理机制具有重要意义。

为此，我们提示招投标各方主体、行政监督部门在依法行使权力、处理投诉事项时，应注意以下几项法律问题：

1.主体资格，即谁可以投诉。根据《招标投标法实施条例》第二十二条、第四十四条、第五十四条的规定，潜在投标人、投标人或者其他利害关系人对资格预审文件和招标文件有异议、对开标有异议以及对评标结果有异议的，可以向招标人提出异议并要求答复解决；如果对异议不满意，可以向主管机关进行投诉。换言之，除以上三类主体以外的法人或非法人组织无权就招投标活动向招标人提出异议以及向主管部门进行投诉。在此，需要进一步释明的是：所谓的“潜在投标人”，是指知悉招标人公布的招标项目的有关条件和要求，有可能愿意参加投标竞争的供应商或承包商；“投标人”，是指在招标投标活动中以中标为目的响应招标、参与竞争的法人或其他组织；“其他利害关系人”，是指投标人以外，与招标项目或者招标活动有直接或者间接利益关系的自然人、法人或其他组织。其中，“其他利害关系人”是否具备投诉的主体资格应结合以下几个方面综合认定：①有意参加资格预审或者投标的潜在投标人；②投标人中标后，可分包项目的分包人或者材料供应商；③资格审查委员会、评标委员会的成员；④受中标影响的其他法人或组织。

2.投诉的前置条件。根据《招标投标法实施条例》第五十四条第二款、第六十条第二款、《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第七条第二款的规定，投标人或利害关系人对中标公示结果有异议的应当先向招标人提出异议，由招标人对异议作出答复后，再向行政监督部门投诉。仍以以本案为例，中标候选人公示日期为2014年9月26日，吉水县发改委却于2014年9月25日收到投诉人的投诉书并受理。不难看出，在整个投诉事件的过程中，投诉人并没有依法行使权利，行政监督部门的受理亦没有遵循法定的程序。

反观上诉的投标人，在一审中自始至终未提供其依照法定程序行使投诉权利的相关证据，这也是其最终败诉的主要原因。因此，为了保证投诉或异议处理的针对性和有效性，权利人应按照法律规定的程序寻求救济，主张权利。在提出异议与投诉时应当注意保存并提交必要证明材料，包括招标投标文件、主体资格证明、工商登记基本信息、投诉事项的基本事实、相关请求及主张、有效线索及证明材料、已提异议的证明文件等，以满足异议与投诉事项受理的基本条件，为纠纷及时有效地解决奠定基础。

3.行政监督部门的法律风险。司法实务中，投诉人因对处理决定或复议决定不服进而向法院提起行政诉讼的案例屡见不鲜，双方争议的焦点也往往与受理主体的权力边界、处理程序、适用法律有关。为了起到办结一案，规范一片的工作效果，不断提高政府的公信力。我们建议：

①行政监督部门应依法定职权作出投诉处理。根据《招标投标法实施条例》第四条第二款规定：“县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。”根据该款规定，各地县级以上人民政府可以在不违反上位法规定的前提下，制定出台相应的规范性文件以明确本地招投标活动的行政监管单位和具体职责。因此，行政监督部门在依法受理、查处招标投标活动中的违法行为时，应严格依照法定职权和程序进行，这也是行政机关依法行政的基本要求。其次，根据《招标投标法》第四十二条、《招投标实施条例》第五十一条明确规定，否决投标人的投标应由评标委员会作出，而不是由行政监督部门进行认定的规定。由此可以得出，行政主管部门有权依法对招标投标活动存在违反招标投标法及其实施条例规定情形进行处理，但无权对投标文件是否实质性响应招标文件进行直接认定，也无权以投标文件未实质性响应招标文件而否决投标人投标，否则，则是超越行政执法边界的越权行为。

②行政监督部门作出投诉处理决定应有明确的法律依据。在投诉引发的行政诉讼案件中，较为常见的争议焦点之一是投诉人对行政监督部门依据招标文件或投标承诺书的约定作出不予退还投标保证金的处理决定不服进而提起诉讼。严格来讲，投诉处理决定是《招标投标法实施条例》第五章明确规定的一种具体行政行为，对于招标投标活动中针对投标人违法行为的投诉，行政机关应遵守“法无授权不可为”的原则，以《招标投标法》《招标投标法实施条例》等法律、法规、规章的规定为依据作出处理决定，而不是依据招投标人双方的额约定或投标人单方承诺。至于，投标保证金是否应当退还，是投标人与招标人之间根据约定产生的民事法律关系，如果产生纠纷，应通过民事途径予以主张和救济，行政机关不应对此作出处理。

三、结语

综上所述，招投标活动的投诉及处理事关保护国家利益、社会公共利益以及招投标各方利益。建立阳光透明的招标引导和公平竞争机制，畅通投诉渠道，是维护企业合法权益，保证招标工作合法合规的重要举措。实务中，除上述分析的典型法律问题外，还涉及到其他大量复杂的法律问题。对于工程律师而言，找准不同主体在法律关系当中可能存在的法律风险，有针对性地提供相应服务，切实维护当事人的合法权益，并以此推动招标投标领域的法治化建设才是应有之意。