一周前，德衡土地与房地产业务中心整理发布了《最高院2021年建设工程施工合同纠纷案例研究报告》（上）、（下），该报告从最高人民法院2021年689份裁判文书中纳出100个具有代表性、典型性的建设工程施工合同纠纷裁判观点。依据《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民事案件标准的通知》（法发〔2019〕14号），中级人民法院管辖第一审民事案件的诉讼标的额上限原则上为50亿元（人民币），高级人民法院管辖诉讼标的额50亿元（人民币）以上（包含本数）或者其他在本辖区有重大影响的第一审民事案件。这意味着今后绝大多数的建设工程施工合同纠纷案件将在省高院二审审理和再审审查。因此，各地省高院的判例对当地的司法实践具有重要参考意义。
按照与《最高院2021年建设工程施工合同纠纷案例研究报告》同样的研究方法，德衡土地与房地产业务中心通过Alpha案例库，检索出山东省高级人民法院2021年1月1日-2021年12月31日期间建设工程施工合同纠纷裁判文书共489份。通过对该489份裁判文书“本院认为”部分案件争议焦点问题的研读，归纳出十六类共60个具有代表性、典型性的裁判观点。山东省高院的60个裁判观点与最高院的100个裁判观点，有一部分是相同或相似的，有一部分观点相左，还有一些涉及了不同的争议焦点。互相参照，相得益彰。须再次强调说明的是：本报告所归纳的裁判观点和律师解读意见，并不必然准确反映法官的观点，或代表司法实践中的主流观点。本报告并非独立的法律意见，无论对诉讼还是非诉讼事务都不具有直接的指导价值，仅供相关人士学习参考。
（一）程序类争议
1、除不予受理、驳回起诉外的其他裁定，不能申请再审。
裁判观点
（1）山东省高级人民法院（2021）鲁民申12242号裁定书中认为，“依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百八十一条的规定，当事人认为发生法律效力的不予受理、驳回起诉的裁定错误的，可以申请再审。不予受理、驳回起诉的裁定是终局性裁定，一旦存在错误，则损害当事人请求司法救济的诉权，涉及到当事人的基本程序保障，可以申请再审。其他针对诉讼程序问题作出的非终局性裁定，并未影响当事人基本诉讼权利和实体权利，不能申请再审。本案二审裁定指令一审法院审理，并非终局性裁定，不能申请再审。”
（2）山东省高级人民法院（2021）鲁民申6862号民事裁定书认为，“本院经审查认为，根据申请人提交的再审申请书，申请人不服日照市中级人民法院作出的二审民事裁定向本院申请再审，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十一条规定，我国现行法律规定对当事人可以申请再审的裁定范围作出了明确规范，限于不予受理、驳回起诉的裁定，但本案二审民事裁定为申请人未在法定期限内缴纳案件受理费，按自动撤回上诉处理，不属于上述司法解释规定的可以申请再审的裁定范围，故本院对申请人的再审申请依法不予审查。若申请人认为莒县人民法院一审判决有错误，可以依据民事诉讼法规定向相应的人民法院申请再审。”
2、当事人申请再审提交的“新证据”不符合法定新证据要求的，驳回其再审申请。
裁判观点
（1）山东省高级人民法院（2021）鲁民申10964号裁定书中认为：“关于申请人所提新证据问题，在随案提交本院的材料中未有新的证据材料，经与申请人联系得知，其系提交一份图纸证实被申请人临时增加工程量及部分工程签证约28万元的事实。但经审查，申请人在原审中就提交一份图纸欲证实上述事实，且该证据已经庭审质证，故申请人再次提交不属于再审申请提交的新证据情形，本院对此不予支持。”
（2）山东省高级人民法院（2021）鲁民申7087号民事裁定书认为：“本院审查认为，黄俊岭以新证据为由申请再审不能成立。主要理由如下：第一、从证据形式上分析，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百八十八条规定，“再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。”因申请人所提交的合同在形式上应形成于本案诉讼前，因此，该证据在形式上并不符合“新的证据”。”
3、法院对于当事人的部分诉讼请求作出判决，对于其他的诉讼请求予以驳回，并在判决中明确为其保留了相应诉权，不属于遗漏或者超出诉讼请求的情形。
裁判观点
山东省高级人民法院（2021）鲁民申9911号裁定书中认为：“申请人主张原审判决未对其提交证据及相应工程款予以认定，以民事诉讼法第二百条第十一项的规定申请再审，但第十一项是指“原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的”情形，本案原审对于申请人的部分诉讼请求作出判决，对于其他的诉讼请求予以驳回，不存在遗漏或者超出诉讼请求的情形，并且原审判决已明确为申请人保留了相应诉权，申请人的该项再审申请不符合民事诉讼法第二百条第十一项规定的情形。”
4、为保障申请人审级利益，于原审结束后形成的新证据，应通过另诉解决，而非通过再审解决。
裁判观点
山东省高级人民法院（2021）鲁民申9911号裁定书中认为：“民事诉讼法第一百五十三条规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。本案中申请人与被申请人之间存在建设工程施工合同关系，申请人一审起诉请求被申请人支付工程款601328.71元，并提交了各项证据加以证明，原审法院经过审理，对于部分证据以及相应的工程款予以确认，并就该部分先行判决，对于申请人提交的其他尚需补强的证据以及事实，原审法院已明确告知其可在补充相关证据后另行起诉。现申请人以民事诉讼法第二百条第一项的规定申请再审，但申请人提交的三份新证据落款时间均显示形成于本案二审判决作出之后，为保障申请人的审级利益，本院对其提交的新证据不予审查，申请人可依据原审判决另行起诉。”
5、当事人举证未达到高度可能性的证明标准时，应依法承担不利法律后果，而不能简单依据优势证据原则即认定待证事实存在。
裁判观点
山东省高级人民法院（2021）鲁民申7049号判决书中认为：“对此本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条明确规定了高度可能性的证明标准，当事人举证未达到该证明标准时，应依法承担相应的不利法律后果，而不能简单依据优势证据原则即认定待证事实存在。此外，虽然原2008年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定了优势证据规则，但2020年5月正式实施的新证据规定已明确将该条删除，申请人的该项主张缺乏法律依据，本院不予支持。”
6、虽然复印件不能单独作为认定事实的依据，但可以结合当事人提交的证据综合认定相关事实，按证据优势原则认定相关事实。
裁判观点
山东省高级人民法院（2021）鲁民申6875号裁定书中认为：“据原审查明，赵克庆为高陵公司从事“中国院子”“高陵小学”“马山寨”“立健医药城宿舍楼”四个工程项目。赵克庆提交了工程对应的工程量结算签证表，载明了工程量和单价，虽然立健医药城宿舍楼工程的结算签证表系复印件，不能单独作为认定事实的依据，但可以结合双方原审提交的证据综合认定相关事实，原审法院按证据优势原则认定高陵公司尚欠赵克庆工程款的事实并无不当。”
7、当事人在诉讼中所作的对己不利的陈述，应受“禁反言”原则的约束，没有充分证据不能推翻。
裁判观点
（1）山东省高级人民法院（2021）鲁民申4770号裁定书中认为：“本院经审查认为，原审中，刘立强主张其在案涉工程中已收到的工程款包括被申请人给付的5万元以及三笔大兴镇经管站转账支款（2016年6月22日175660元、2016年8月30日3万元及2018年7月31日26527元），该主张系其自认，现刘立强主张自认系基于对事实的认识错误，但未提交证据推翻上述自认，故原审依据其自认对相关事实作出认定并无不当。”
（2）山东省高级人民法院（2021）鲁民申5857号裁定书中认为：“一审过程中，柏高公司明确质证称对签有“李品一”字样的工程签证单的真实性没有异议，该质证意见即包括了对签证单真实性的认可，也包括了对签证单内容的认可，其在质证意见中主张签证单的原件在仟季豊公司手中，并未向柏高公司提交，因此无法审计的责任应由仟季豊公司自负，据此，应认定柏高公司已认可了签证单所载明的工程量，根据禁止反言的法律原则，在柏高公司未提交证据证实签证单所载工程量为虚假的情形下，其仅以签字人对笔迹有异议为由不能推翻签证单所载工程量的真实性。据此，申请人以新证据为由申请再审不能成立。”
（3）山东省高级人民法院在（2020）鲁民申11076号民事裁定书认为：“首先，关于被申请人与申请人之间是否系转包关系的问题。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条第一款的规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。原审依据申请人在一审庭审的陈述和其提交的2015年2月6日《工程结算协议》证据内容已可证明，申请人将案涉33#、34#楼基础工程转包给被申请人施工的事实。故，被申请人无需再举证证明上述事实。又依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。就本案上述争议事实看，申请人虽主张与被申请人系雇佣关系，但并未提供充分证据足以推翻其自认的事实，故原审依据上述证据和申请人的自认认定申请人将案涉33#、34#楼基础工程转包给被申请人施工具有事实依据。”
8、被告进入破产程序，原告已经申报过债权，又对被告提起诉讼的，应驳回起诉。
裁判观点
山东省高级人民法院（2021）鲁民申9326号裁定书中认为：“申请人已在《烟台德胜房地产开发有限公司债权申报表》上签字，其亦已参加了债权人会议，并有《烟台德胜房地产开发有限公司第一次债权人会议签到表》为证，且德胜公司明确陈述申请人已申报了债权，综合以上证据，原审法院认定申请人已向德胜公司申报债权，申请人应按照破产程序行使权利并无不当。并继而认定申请人起诉要求解除与德胜公司签订的《商业网点房预售合同》、烟建集团和四分公司向其支付工程款和利息，主体不适格，裁定驳回申请人起诉亦无不当。”
9、对于无正当理由未提起上诉且二审判决未改变一审判决对其权利义务判定的当事人，其再审申请不予审查。
裁判观点
（1）山东省高级人民法院（2021）鲁民申7941号民事裁定书中认为：“两审终审制是我国民事诉讼的基本制度。当事人如认为一审判决错误，应当提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利。再审程序是针对生效判决可能出现的重要错误而赋予当事人的特别救济程序。如在穷尽了常规救济途径之后，当事人仍然认为生效裁判有错误的，其可以向人民法院申请再审。对于无正当理由未提起上诉且二审判决未改变一审判决对其权利义务判定的当事人，一般不应再为其提供特殊的救济机制，否则将变相鼓励或放纵不守诚信的当事人滥用再审程序，从而使得特殊程序异化为普通程序。这不仅是对诉讼权利的滥用和对司法资源的浪费，也有违两审终审制的基本原则。本案中，中沃公司对一审判决的欠款数额和利息未提起上诉，应视为其对一审认定的欠款数额和利息的认可，亦是其对自身诉讼权利的正常处分。本案二审判决结果仅纠正了一审对利息的表述，未改变一审判决对双方当事人权利义务的判定。故对中沃公司的该项申请事由依法不予审查。”
（2）山东省高级人民法院（2021）鲁民申6232号裁定书中认为：“本院经审查认为，本案一审系天地源公司作为原告，以九星公司为被告提起的索要工程款的诉讼。九星公司在诉讼中申请追加金乡县执法局作为本案的被告。一审经审理后依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回天地源公司的诉讼请求。天地源公司不服该判决提起上诉，但并未将金乡县执法局列为被上诉人。二审经审理后依法驳回天地源公司的上诉。承上所述，金乡县执法局虽参加了本案诉讼，但原审判决均未判令其承担相关义务，且其二审亦未提起上诉，故其现对上述判决申请再审缺乏再审利益，本院不予支持。”
（3）山东省高级人民法院（2021）鲁民申3276号民事判决书认为：“本案系刘志强诉临港公司与赵盼盼、伟泰公司建设工程施工合同纠纷案，刘志强的诉讼请求是判令临港公司支付工程款832158.51元及保证金20万元。原审判决临港公司向刘志强支付工程款及保证金，并未判决伟泰公司承担任何义务，伟泰公司对本案并不享有再审利益。因此，伟泰公司对本案的再审申请事由本院不予审查。至于伟泰公司与赵盼盼之间因挂靠关系形成其他争议，不属本案审理范围，其可另行主张。”
10、当事人对已经发生法律效力的调解书申请再审，须证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律。
裁判观点
山东省高级人民法院（2021）鲁民申2925号裁定书中认为：“《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条规定，当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。具体到本案，申请人曹县新干线置业有限公司虽提交证据证实调解结果与自己委托的鉴定结论确认的工程款数额二者有差距，但未提交证据证实法院调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律，故曹县新干线置业有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条规定的情形。”
（二）合同效力争议
11、招投标之前双方进行实质性磋商的，此后的中标无效。
裁判观点
山东省高级人民法院（2021）鲁民申5863号民事裁定书认为，“涉案工程在招投标之前双方当事人已进行了实质性接触和谈判，此后进行的招投标违反了《中华人民共和国招投标法》的规定，该中标行为应属无效，原审以双方2014年3月5日签订并实际履行的合同作为认定双方权利义务关系的依据于法有据。”
12、中标后，发承包双方另行签订的补充协议对中标合同进行了实质变更并变相降低工程价款，该补充协议无效。
裁判观点
山东省高级人民法院（2021）鲁民申6743号民事裁定书中认为“关于案涉《补充协议》的效力问题。爱华公司通过招投标方式中标图腾公司的案涉工程，双方为此签订建设工程施工合同并进行了备案，嗣后双方又另行签订了补充协议，对建设工程施工合同中约定的工程质量、工程工期、工程价款结算、拨付方式等事项进行了变更，并作出了让利决算总价5%的约定。……爱华公司与图腾公司签订的案涉补充协议对中标合同进行了实质变更并变相降低了工程价款，爱华公司亦要求确认该协议无效，根据前述规定，一、二审法院判决认定该补充协议无效，于法有据，并无不当。”
13、备案合同效力优先的适用前提是备案合同为有效合同。
裁判观点
山东省高级人民法院（2021）鲁民申8434号裁定书中认为：“案涉工程属于必须进行招标的工程，本案双方当事人在案涉工程招标之前就签订标前合同，违反了《中华人民共和国招标投标法》第五十五条之规定，申请人的中标应认定无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，中标无效的，备案合同亦认定无效，原审法院认定标前合同与备案合同均无效并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条适用的前提是备案的中标合同为有效合同，如前所述，备案合同无效，故本案不能适用该条的规定，以备案合同作为工程价款的结算依据。根据案涉开工报告、工程拨款单等证据可知，在双方当事人签订备案合同之前，双方已按照两份标前合同进场施工，经双方盖章确认的68#楼工程结算报告的审计依据也是标前合同，故标前合同既是双方当事人真实意思表示，也是双方实际履行的合同，原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定，按照双方当事人实际履行的合同作为工程款结算的依据认定事实清楚，适用法律正确。”
14、招投标文件效力优先的适用前提为招投标文件合法有效。
裁判观点
山东省高级人民法院（2021）鲁民申11107号裁定书中认为：“本院经审查认为，关于涉案工程结算依据的认定问题。涉案工程属于必须招投标的工程，双方当事人未经招投标的程序先行签订的施工合同以及后续补签的虚假招标手续均因违反法律法规的强制性规定而无效。二审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”，该规定的适用前提是备案的中标合同合法有效，本案的招投标文件属于虚假招投标，显然不能产生相应的法律效力。”
15、施工合同无效后，结算与清理条款的效力不受影响。
裁判观点
山东省高级人民法院（2021）鲁民申5013号裁定书中认为：“关于工程价款结算和支付的约定，属于合同的结算和清理条款，其效力不因合同无效、被撤销或终止而受到影响，原审法院依据双方所签协议的约定，认定中化十四建公司对三石公司付款责任范围是限定的，仅在建设单位（华懋公司）已向其支付工程款的范围内对三石公司负有付款责任，亦无不当。”
16、建设工程施工合同无效，让利条款亦无效，法院可根据双方过错程度等因素酌情确定下浮比例。
裁判观点
山东省高级人民法院在（2021）鲁民申8516号民事裁定书中认为:“根据2009年6月16日申请人汇龙公司（甲方）与被申请人滕建集团（乙方）签订的“汇龙•领秀城二期建设施工合同”中，双方确有让利11%的约定，但涉案施工合同属无效合同，合同中有关让利11%的条款亦应无效。在施工中汇龙公司存在将施工图纸范围内工程部分进行了甩项，原审判决基于施工合同无效、双方均有过错等原因，为平衡双方利益，酌定被申请人韩进荣取得6%、汇龙公司取得5%的比例予以分担，并无不当，不属于适用法律错误的情形。”
（三）质量或验收争议
17、建设工程未经验收而发包人擅自投入使用，视为工程通过了竣工验收。
裁判观点
（1）山东省高级人民法院（2021）鲁民申7905号裁定书中认为：“力鼎公司原审提供工程监理工程师通知单等用以证明其主张，原审以通广公司不予认可且无证据证明上述通知书已送达通广公司为由，对上述证据不予认可；力鼎公司现提供通广公司5份回复单并结合原审提供的证据，用以证明其主张。本院认为上述回复单及通知单均发生在涉案工程交付使用前，虽可说明通广公司此期间的施工不符合约定、需整改且仍未按要求整改，但不足以证明上述问题已影响涉案工程质量及使用，且力鼎公司在已实际接收使用涉案工程过程中，亦未就工程质量问题向通广公司主张权利，故该组证据不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百八十七条之规定，本院不予认定。原审据此认定力鼎公司应向通广公司支付剩余工程款及逾期付款利息，并无不当。”
（2）山东省高级人民法院（2021）鲁民申5009号裁定书中认为：“关于涉案工程的竣工验收问题。涉案工程虽未进行竣工验收，但金辰公司、农业示范区在未进行验收的情况下擅自使用了涉案工程。而且双方当事人在现场勘验时签署的现场勘查记录表所载明的23个项目是为鉴定机构鉴定工程造价提供依据，并不能作为主张工程质量不符合验收标准的依据。故原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定，认定涉案工程视为通过竣工验收并无不当。”
18、承包人使用存在消防安全隐患的材料进行施工，虽经发包人同意，亦应承担相应的过错责任。
裁判观点
山东省高级人民法院在（2021）鲁民申1754号民事裁定书认为：“在涉案工程建筑设计说明中已经明确耐火等级需要达到二级、屋面采用100厚玻璃棉夹芯板的情况下，正宇公司作为具有资质的专业施工企业，应明知泡沫夹心彩钢板不符合消防要求，但其仍同意变更合同，使用不符合消防安全的材料进行施工，原审认定其应承担相应的过错责任并无不当。”
（四）工期争议
19、承包人未按照合同约定向发包人提出工期顺延申请或者提出工期索赔，则工期不顺延。
裁判观点
山东省高级人民法院（2021）鲁民申7457号裁定书中认为：“根据涉案专用合同条款10.6.2约定，承包人应在发生合同约定的工期延误情形后3日内，就延误的工期以书面形式向发包人代表提出报告，并说明延误工期计算的理由和相应依据。承包人未在规定的期限内提出延期报告或延期报告未明确要求延期天数的或未说明延误工期计算理由依据的，视为承包人放弃工期顺延的主张，延期天数以发包人确认的情况为准。本案施工过程中，双方通过多次会议磋商，申请人均表示如期完工，但又屡次爽约。期间虽有技术变更和材料加工等问题的协商，但申请人并未按专用合同条款10.6约定的工期调整程序向被申请人提出顺延申请。申请人曾于2016年3月28日向被申请人提出的工期费用索赔要求，亦因超过工期索赔时限且依据理由未获被申请人确认，不能作为继续顺延工期的依据，故申请人应自合同约定期限届满次日起承担工期逾期违约金。”
20、发包人未按合同约定支付工程款，承包人因此拒绝继续施工不承担工程逾期的责任。
裁判观点
山东省高级人民法院（2021）鲁民申1870号民事裁定书认为：“依据在卷证据及原审查明的事实，2012年11月16日双方签订《补充协议书》，约定：1.甲方（申请人）自本协议签订之日起向乙方（被申请人）拨付工程款436万元[（合同总价款1500万元－预计代付材料款500万元－已付376万元）×70%]，乙方将合同范围内的项目施工完毕，其中2012年11月20日前拨付140万元，2012年12月5日前拨付140万元，2012年12月20日前拨付156万元；甲方协调代付款材料及外协施工单位，按计划进场；2.乙方在收到第一笔拨款后，一周内安排自购材料进场，并基本完成主楼五层墙地砖及五层石膏板吊顶；乙方在收到第二笔拨款后，一周内基本达到壁纸、地毯施工条件；乙方在收到第三笔拨款后，十日内施工完毕。补充协议签订后，申请人于2012年11月至12月分四次向被申请人支付工程款140万元、2013年4月22日支付140万元、2013年6月6日支付50万元，上述三笔共计支付330万元。依据上述事实及证据，申请人并未按《补充协议书》的约定及时足额支付工程款，致使工程被顺延，最终导致被申请人在未完工的情形下撤场。原审据此认定申请人违约在先，判决驳回申请人要求被申请人支付逾期竣工违约金的诉讼请求具有事实依据。”
21、建设工程施工合同无效，发包人主张逾期竣工损失的，需要对损失进行举证。发包人不能完成举证的，法院可酌情按发包人已支付的工程款为基数、以同期银行贷款利率为标准计算利息作为工期迟延损失。
裁判观点
山东省高级人民法院在（2021）鲁民申1259号民事裁定书中认为：“本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案所涉施工合同虽因违反招投标法的强制性规定而无效，但不影响当事人请求对方赔偿损失。根据双方所签合同的约定，案涉工期为540天，中铁十四局施工的实际工期为1283天，除去因其他单位过错造成的基坑坍塌所致工期延误31天，中铁十四局无正当理由的工期延误达712天。因烟台新潮公司未能举证其实际损失，原审综合考虑该公司资金投入情况、逾期交房天数及违约责任对等原则，按烟台新潮公司已经支付的工程款为基数、以同期银行贷款利率为标准计算的利息作为工期迟延损失是公平合理的。”
（五）结算争议
22、总包单位与分包单位的结算情况并不必然影响发包人与总包单位之间的结算。
裁判观点
山东省高级人民法院（2021）鲁民终1858号判决书认为：“根据双方合同约定，涉案工程发包人同意承包人分包的工程及分包单位由乙方（被上诉人）决定。据此，原审认为被上诉人将涉案部分工程另行分包，并不违反双方合同约定，根据合同相对性原则，被上诉人与各分包单位之间的结算值并不能适用于本案，原审该认定具有事实依据与法律依据；上诉人主张被上诉人将案涉部分牛舍分包给龙腾钢构公司等公司，其中与龙腾钢构公司双方确认的工程造价与被上诉人提供的《工程结算书》中牛舍造价相差极大，并申请法院调取涉及龙腾钢构公司承包的牛舍工程的相关判决。本院认为，依据被上诉人与龙腾钢构公司签订的合同，被上诉人仅是将案涉合同中部分牛舍的部分工程发包给龙腾钢构公司，但牛舍分包范围与案涉合同中牛舍的承包范围并不同，因此，并不能以被上诉人与龙腾钢构公司之间确认的工程款数额与被上诉人提供的案涉相关牛舍的《工程结算书》造价相差较大否定本案中被上诉人提供的双方盖章确认的《结算审计报表》《工程结算书》的客观真实性。”
23、发包人的项目部人员已在结算单上签字认可，但总部迟迟不予最终确认，且庭审中无证据证明结算单错误的，可以以此结算单作为结算依据。
裁判观点
（1）山东省高级人民法院（2021）鲁民申10474号裁定书认为：“结算单形成时间为2020年7月5日，至2021年1月20日被申请人提起诉讼，申请人仍未完成审核、认定，明显超出合理期间。且，在案件审理过程中，申请人主张审核需要现场测量，在法院规定的期限内，其又以疫情原因项目经理无法到现场为由辩称无法测量。附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就。在申请人原审中未能提交证据证明结算单存在计算错误的情况下，原判决对于结算单的效力予以确认，认定对于结算金额的审核是申请人内部审核问题，不能以此为由拒付工程款，认定事实、适用法律并无不当。”
（2）山东省高级人民法院（2021）鲁民申6528号裁定书中认为：“本院经审查认为，虽然案涉《建设工程施工分包合同》中约定“竣工结算必须根据结算规定及流程进行办理。结算书需经过项目经理、商务经理、项目总工及相关责任人进行会签，并经过双方签字盖章之后方可生效”，但双方并无结算书应由双方签字并且盖章的明确约定，原判决结合王军营项目部结算书中有申请人部门经理、商务总监、主管、结算审核人等多人签署审核意见，对于争议项也均有协商记录、会议纪要，双方并签字确认等事实；杨晓朋项目部结算书虽然没有申请人结算流程负责人的签字及单位盖章，但结算明细中的签证单均有申请人项目人员的签字确认的事实；被申请人按结算总额14506087元向申请人开具了足额的增值税发票，并累计开具收据14319268.99元，申请人实际付款14122810.69元的事实，综合认定双方已实际完成了结算，对申请人未在结算书上盖章就视为没有结算的主张未予采信，认定事实、适用法律并无不当。”
（3）山东省高级人民法院（2021）鲁民申7090号民事裁定书认为，“《水榭花都茅彬项目结算明细》有山东圣景公司的工程部总经理余XXX、工程部经理马子健、预算员王正礼、水电安装负责人牟建永、辛龚正、材料员张德龙的签字，且该结算明细中本案以外项目确定的工程款数额已被其他生效判决采信，故原审判决未作鉴定即对《水榭花都茅彬项目结算明细》中涉及本案部分金额予以认定，作为定案依据，并无不当。山东圣景公司称该结算没有董事长签字、未加盖公章、未进行结算审计的申请再审事由，因自2018年1月9日双方签订《水榭花都茅彬项目结算明细》至本案2020年4月15日一审立案，在长达两年多的时间里未走内部程序、未进行审计、未对该结算提出异议，其责任应归咎于山东圣景公司，故原审不予采信该事由，并无不当。山东圣景公司称水榭花都茅彬项目结算明细不客观、不真实，所谓涉案明细上的六人的签字，存在恶意损害山东圣景公司利益的严重舞弊行为，上述人员已被集体辞退，该涉案明细形成于六人离职过程中，不能客观公正地反映案件事实。因山东圣景公司未能就此提供有效证据，且未按法律规定在该结算明细形成后一年内行使撤销权，原审判决不予支持，并无不当。”
律师解读
类似本案的纠纷并不少见。在结算单只经过了发包人现场人员初审认可，但并未走完内部审批程序作最后确认的情况下，若发包人不合理地拖延审核时间，可能最终将承受法律上的不利推定后果，被认定结算协议已经达成。而结算协议一旦达成，一方要想撤销该协议，必须要注意及时行使撤销权。否则将丧失撤销权。撤销权的权利行使期限一般为一年，重大误解的情况下权利行使期间为90日。
24、结算表中未明确说明误工费是否已计入其中的，不能当然推定该费用已计入结算总造价。
裁判观点
山东省高级人民法院（2021）鲁民申5936号民事裁定书认为：“对于当事人争议的误工费问题。立信国际工程咨询（山东）有限公司（原山东同泰建设项目管理有限公司）于2020年5月11日向郯城县人民法院出具《关于郯城县滨河花园一期15#、16#住宅楼结算部分内容说明》未明确说明刘秀峰主张的误工损失是否计入了鲁同泰建审【2014】第16号工程结算审核报告中。二审法院认定该审核报告已经对15#、16#住宅楼误工损失进行审计且计入总造价，无充分的事实依据。刘秀峰申请再审时提交了立信国际工程咨询（山东）有限公司于2021年1月18日出具的《关于郯城县滨河花园一期15#、16#住宅楼结算费用的说明》，其中列明“两座住宅楼结算报告核定金额的费用组成有：完成工程实体的人工、机械、材料及根据合同及相关规定计算的管理费、利润、措施费、规费、税金”。该份资料亦未明确说明误工费已计入审核报告中。因此关于误工费的事实，原审未予查清，本案应予再审，必要时应向立信国际工程咨询（山东）有限公司调查核实该问题。……指令山东省临沂市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。”
25、设计变更部分的工程款协商不一致的，应参照当地建设主管部门发布的计价标准结算。
裁判观点
山东省高级人民法院（2021）鲁民申6334号民事裁定书认为：“关于涉案工程价款的数额问题。被申请人施工的涉案工程分两部分，一是土方回填工程，对该部分工程的计价办法和标准，双方在涉案合同中作了明确约定，原审判决依据双方约定的计价标准核定工程价款合同依据充分；二是原大堤挖填工程，对该部分工程的工程量如何计价，并核算工程价款，双方签订的施工协议并未明确约定，也就是说该部分工程价款的计价办法和标准，双方约定不明，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条关于当事人对工程价款的计价办法或者标准不能协商一致，可以参照当地建设行政主管部门发布的计价办法或者标准结算工程价款的规定，原审判决依据有关行政主管部门发布的工程定额标准作为涉案原大堤挖填工程价款计价办法和标准于法有据，原判决适用法律并无不当。”
26、已经在工程量结算清单中签字确认，后又以该工程量结算清单存在严重书写和计算错误，但没有证据支持的，不能对抗结算单的效力。
裁判观点
山东省高级人民法院（2021）鲁民申6856号民事裁定书中认为：“本案审查的焦点问题为2018年2月10日葛庆山与张洪涛之间的工程量结算单能否作为确定张洪涛尚欠葛庆山工程款的依据。经查，张洪涛和葛庆山均在2018年2月10日工程量结算单中签名捺印，张洪涛未对其签名的真实性提出异议，但认为该工程量结算单存在严重书写和计算错误，且存在重大漏项和重大瑕疵，不能作为定案证据。对于建筑面积，张洪涛以鑫隆公司认定的36689.98㎡来主张结算单中的建筑面积非36690.02㎡。本院认为，该结算单是在张洪涛和葛庆山二人之间结算而非与鑫隆公司结算，且该两组数值仅仅相差0.04㎡，张洪涛以此主张结算单存在严重书写即计算错误的申请事由不能成立。张洪涛主张结算单中第二项扣除未做工程量及其他：273716元，该部分数字前面少写了一位数字1，应为约1273716元。对此本院认为，结算单在“273716元”后面附有大写字体进行了数额确认，张洪涛主张该部分存在书写错误、计算错误的主张亦不能成立。张洪涛还主张结算单未扣除文明施工费、税费、返修费和葛庆山未施工的外墙抹灰、外墙贴砖部分的工程款，存在重大漏项。葛庆山认可存在未做工程，但主张已经在结算时扣除了相应工程款。本院认为，该工程量结算单第二项明确载明“扣除未做工程量及其他”，据此，原审法院对张洪涛要求扣除上述款项的主张不予支持于法有据。承上所述，原审将该结算单作为确定张洪涛尚欠葛庆山工程款的依据并无不当。”
27、单价合同中途解除时，不能再采用原单价计算已完工程的造价。
裁判观点
山东省高级人民法院在（2020）鲁民申10804号民事判决书认为：“关于已完成工程的造价计算方式问题。案涉建设工程合同约定在完成约定施工情况下工程价款采用固定单价方式计算。在曾小波未能完成整个案涉工程的情况下，对于其已经施工完成的工程价款合同没有约定，无法按每平米单价来确定。通过鉴定方式确定工程价款，司法实践中大致有三种方法：一是以合同约定总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格进行计价；二是已完施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数，再以该系数乘以合同约定总价进行计价；三是依据政府部门发布的定额进行计价。第一种计算方式也是实践中常用的方式。本案中原审法院综合考虑合同无效等实际情况，参照合同约定采纳第一种计算方式，对于已完工的价款与整个完工后工程价款均通过同一鉴定机构作出造价鉴定，计算曾小波施工部分占全部工程的比例，作为原合同的折扣系数（即该比例乘以合同约定的全部工程总造价），得出曾小波已施工的工程造价，并无不当。”
（六）管理费规费争议
28、转包合同下，工程质量合格，转包人付出实际管理的，可以参照合同主张其管理费。
裁判观点
（1）山东省高级人民法院（2021）鲁民申5867号民事裁定书认为，“本案中，涉案工程是一审被告财金公司经招投标程序与被申请人轩昂公司签订的建设工程施工合同，在合同没有约定可以分包、且未经发包人财金公司同意的情况下，轩昂公司将中标项目的施工内容以劳务分包的形式转包给不具有相关资质的申请人鼎坤公司，违反了相关禁止性法律规定，轩昂公司与鼎坤公司签订的劳务分包合同无效。虽然涉案合同无效，但鼎坤公司完成了涉案工程的施工，应参照合同约定，并按照公平和诚信原则确定工程价款。在案证据能够证实，轩昂公司为涉案工程支出招标服务费61994元、中标后委托北京科技大学负责涉案工程项目可行性研究、检测及设计工作，约定技术服务费按照工程结算价的10%支付，且已支付293419.83元、轩昂公司工作人员苗春雷在项目施工期间负责该项目的现场管理，负责与建设单位、监理单位的工作联系，以上事实证明轩昂公司在工程投标、设计、施工中投入了一定的资金和人力，故轩昂公司要求参照合同约定在工程款中扣除15%的管理费，原生效判决予以支持，属认定事实清楚，所作判决并无不当。”
（2）山东省高级人民法院（2021）鲁民申3016号民事裁定书认为：“王立珠主张原判决认定其应向东阿联谊公司支付管理费认定事实、适用法律错误。双方2012年8月30日签订的《建筑安装工程承包合同》第六、七条约定，王立珠向东阿联谊公司上交管理费。依据2014年5月26日，王立珠、东阿联谊公司与发包方形成的国泰鑫诚8#楼东结算明细表，管理费等已由发包方代扣。根据已查明事实，东阿联谊公司已经依照合同约定履行了一定的管理职责，付出了管理成本，原判决参照合同约定，认定王立珠应向东阿联谊公司支付管理费，对其要求返还管理费的诉讼请求未予支持，并无不当。”
（3）山东省高级人民法院（2021）鲁民申6733号裁定书中认为：“关于管理费，根据双方签订的《德州市通源建筑安装工程有限公司内部承包责任书》《内部承包责任书》《南源丽都小区工程企业管理费和施工技术服务费提取细则》约定：德州市通源建筑安装工程有限公司必须按公司的有关制度和同建设单位签署的有关合同文件及责任书条款全面履行职责，对该工程竣工结算前的全过程实施监督管理，提供工具设备及周转材料的使用、技术服务等，申请人承担管理费等。现已实际计提了管理费。在申请人未提交证据证明德州市通源建筑安装工程有限公司未依约履行管理义务的情况下，原判决认定其应当依约承担管理费，认定事实、适用法律亦无不当。”
29、合同无效，合同约定的管理费及措施费均不能扣除。
裁判观点
山东省高级人民法院（2021）鲁民申9419号民事裁定书中认为：“关于原审法院未采信广源公司要求扣减工程相关措施费、管理费主张的问题。一审判决已经阐明，因双方签订的合同无效，广源公司要求按照工程总造价的10%收取管理费479352.74元缺乏依据而不予支持；措施项目费是指为完成建设工程施工，发生于该工程施工前和施工过程中非工程实体项目费用，由施工技术措施费和施工组织措施费组成的技术、生活、安全、环境保护等方面的费用，被申请人褚飞、王永要求将措施项目费计入案涉工程价款中，一审认为法律法规并未规定实际施工人无权得到措施项目费，对广源公司要求措施项目费118428.78元应从工程款中扣除的主张不予支持。广源公司对此以“违反法律及司法解释的规定”“违反当事人对自己权利的处分原则”“超出被上诉人诉讼请求范围”等理由提出上诉，二审法院经审理认为一审法院未予采信广源公司要求扣减相关措施费、管理费的主张并无不当。广源公司以与上诉理由相同的理由申请再审，并未提交新的事实或依据，本院亦无法予以支持。”
30、在建设工程领域，作为规费的社会保障费属于工程造价的组成部分。
裁判观点
山东省高级人民法院在（2020）鲁民终2778号民事判决书认为：“关于冠亚公司反诉主张其缴纳的部分社会保障费应由一冶公司返还的问题。本院认为，根据涉案《工程施工合同补充协议》第十四条第6款的约定，社会保障费虽由冠亚公司先行垫付缴纳，但在建设工程领域，作为规费的社会保障费属于工程造价的组成部分，故在冠亚公司未举证证实双方就涉案工程造价所达成的结算值包括该费用，亦即涉案工程造价并不存在重复计取该笔费用的情况下，冠亚公司先行垫付的社会保障费实质上应属于其向一冶公司支付工程价款的组成部分。因此，对冠亚公司的该项主张，本院不予支持。”
（七）表见代理争议
31、法定代表人对外签订合同的法律后果由法人承受，公章的真伪不影响法定代表人代表行为的成立。
裁判观点
（1）山东省高级人民法院（2021）鲁民申7642号民事裁定书认为，“申请人（泰安市艮连坤商贸有限公司）2012年6月至2018年11月21日的法定代表人为郭某，上述合同（《安装工程人工费合同》）均签订于该期间，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受，原判决认定郭某的签约行为属于职务行为，判令申请人承担民事责任，并无不当。”
（2）山东省高级人民法院（2021）鲁民申7642号民事裁定书认为，“合同的法定代表人签字真实时，公章的真伪不影响法定代表人代表行为的成立，即不影响合同效力。”
律师解读
《九民纪要》第41条认为：法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以法人名义签订合同，除《公司法》第16条等法律对其职权有特别规定的情形外，应当由法人承担相应的法律后果。法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。
32、加盖公章的代理人明显无代理权的，其盖章行为不构成表见代理。
裁判观点
山东省高级人民法院（2021）鲁民终548号民事判决书认为：“本院认为，首先，从形式上看，涉案两份《工程损失及索赔明细》上虽加盖有莱钢公司项目部公章，但参照2019年11月8日《全国法院民商事审判工作会议纪要》第41条关于“人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力”的规定精神，莱钢公司项目部公章系由其资料员王国林所加盖，其显然不具有代表或者代理莱钢公司对高达四千多万索赔款项予以确认的权利，一审认定王国林的行为不构成代表行为或者代理行为，并无不当；同时，因浩岳公司对王国林仅系莱钢公司资料员的事实系明知，亦不能认定浩岳公司善意无过失的相信王国林有权代理莱钢公司对涉案索赔款项进行确认，一审认定王国林的行为不能构成表见代理，亦无不当。”
律师解读
《九民纪要》第41条认为：“人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。”即在判断代理权成立与否时采取所谓的“认人不认章”的规则。
33、出借公司执照、资质、安全生产许可证给他人，即使没有明确授权委托，亦可能构成表见代理。
裁判观点
山东省高级人民法院（2021）鲁民申7608号民事裁定书认为：“被申请人张伟持有申请人宝龙公司委托其负责涉案工程施工事宜的授权委托书，虽因系影印件，宝龙公司不予认可，但宝龙公司认可其将公司的营业执照、资质证书、安全生产许可证等证照借给张伟使用，张伟持有上述证件并以宝龙公司名义对外实施行为，其在与包括炜坤公司等多名实际施工人签订的工程施工承包合同上加盖“山东宝龙青岛市生态大棚建设工程项目专用章”的行为，使被申请人炜坤公司有理由相信其有签订合同的代理权，涉案印章“山东宝龙青岛市生态大棚建设工程项目专用章”刻制权限、真伪等问题，并非合同相对人审查的义务范围，在上述手续较为齐全的情况下，加盖的印章并非宝龙公司的公章亦可得以合理解释，原审据此认定张伟的代理行为构成表见代理，其代理行为有效，有事实和法律依据。申请人称“炜坤公司对案涉工程的实际承包人应当是清楚的，并非善意相对人”并无充分证据证明。申请人认为自己的权益受损，可向被申请人张伟、长川公司另行主张权利。”
34、当事人不能证明就己方负责项目的员工变更已通知对方当事人，该员工与对方当事人签订的相关材料可以认定为履职行为。
裁判观点
山东省高级人民法院（2021）鲁民申2077号民事裁定书认为：“刘泽东系申请人的职工，涉案工程于2016年3月竣工，2016年12月交付使用，刘泽东作为现场施工管理人，熟悉被申请人的工程量，被申请人找其结算并无不当。即使刘泽东在2018年以后不再负责涉案项目的现场管理工作，也是申请人内部的人事变动，申请人并未提供证据证实已经通知被申请人，故原审认定刘泽东在2018年1月29日结算单上签字的行为，系代表申请人的职务行为，应视为申请人对被申请人工程量的认可并无不当。至于申请人申请再审期间提交的公安机关的受案回执，并非最终的审查处理结果，无法证实与本案的关联性，本院不予采信。申请主张被申请人与刘泽东恶意串通损害其利益，未提供有效证据证实，本院不予支持。”
律师解读
建设工程施工合同纠纷中，时常出现一方当事人已离职人员与对方当事人签订的材料，而想要证明该证据系当时员工与对方恶意串通所作出或事后恶意串通补签的，无疑非常难以证明。相关企业只有通过加强管理来避免此类情况，例如采取对员工的权限进行限定并要求其上报所签材料、与员工签订对超范围签署材料的索赔协议、在本公司相关人员变更时及时通知对方当事人等措施。
35、现场施工人员私刻公司项目部印章，而公司否认设立了该项目部的，不足以构成表见代理。
裁判观点
山东省高级人民法院在（2021）鲁民申2087号民事裁定书认为：“本院经审查认为，二审判决认定的基本事实证据不充分。一是2019年4月20日，陈佳鹏以“山东宇兴建设有限公司博兴清洁能源项目部”的名义与捷林公司签订了涉案《管道地下穿越施工合同》。2019年11月15日，陈佳鹏作为验收人在《工程竣工验收单》上签字，并在验收单位一栏加盖了“山东宇兴建设有限公司博兴清洁能源项目部”椭圆形章。但是，原审在案的现有证据不能证明申请人与陈佳鹏之间的关系是工程发包关系，还是资质挂靠关系，申请人否认设立了山东宇兴建设有限公司博兴清洁能源项目部，陈佳鹏自认该项目部印章系其私刻，据此二审判决认定陈佳鹏的行为构成表见代理缺乏基本的事实基础。二是申请人于2018年与博兴华燊燃气有限公司签订了《天然气村村通入户安装施工合同》，约定的施工工程名称为山东省滨州市博兴城东街道办事处高家村、冯吴村、崇德村、王集村、辛闫村清洁取暖通气工程，工程承包范围为调压柜安装及调压柜至用户室灶前的燃气管道安装，而陈佳鹏以“山东宇兴建设有限公司博兴清洁能源项目部”的名义与捷林公司签订的涉案《管道地下穿越施工合同》，约定的工程内容为山东省滨州市博兴城东经济开发区高家村、崇德村、冯吴村、王集村、辛闫村清洁取暖地下穿越工程。上述两份施工合同约定的工程地点虽相同，但工程内容和范围不同，无法确信陈佳鹏承包给捷林公司的工程是申请人承包工程的组成部分，三是经原审查证，陈佳鹏支付给捷林公司的工程款都是以其个人名义给付的，没有证据证明申请人参与了捷林公司施工工程的结算。”
（八）违约责任与损失赔偿责任争议
36、违约方未能举证证明违约金明显过高的，法院将支持合同约定的违约金数额。
裁判观点
（1）山东省高级人民法院（2021）鲁民申8332号民事裁定书中认为：“关于原审法院认定的违约金数额是否正确的问题。经查，申请人烟台中海国际房地产开发有限公司虽主张违约金过高，案涉施工合同明确约定“违约金总额不得超过应付未付部分的5%”，在申请人未提供证据证明违约金明显过高的情况下，原审法院根据双方当事人的约定计算违约金数额亦无不当。”
（2）山东省高级人民法院（2021）鲁民申7866号民事裁定书中认为：“原合同法第一百一十四条规定，当约定的违约金低于或者过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加或者适当减少。本案涉案施工合同合法有效，原审在当事人未对因违约造成的实际损失提交证据证明且未申请对违约金予以调整的情况下，认为应按合同约定标准计算申请人应承担的逾期支付工程款违约金，具有事实和法律依据。”
律师解读
违约方请求调低违约金数额的，要提供相应的证据证明违约金过分高于造成的损失。
37、合同无效，发包人不得仅依据违约条款主张逾期竣工的损失，而应当就此损失进行举证。
裁判观点
山东省高级人民法院（2019）鲁民申6516号民事裁定书认为，“本院经审查认为，李启华、朱红晓作为涉案工程的实际施工人，不具备建设工程施工资质，其借用达弛公司的资质与鲁泰公司签订工程项目施工合同，该合同无效。根据《最高人民法院关于审理建筑工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建筑施工合同无效，在工程验收合格的情况下，承包人可请求支付工程款。但是未规定可以追究违约责任，鲁泰公司根据合同约定追究李启华的违约责任，原审未予支持并无不当。鲁泰公司虽然主张的是逾期交工的损失，但未就实际损失举证，而是要求按违约条款约定的违约金方式计算，原审法院对其请求不予支持，亦无不当。”
38、在发包人未及时支付工程款的情况下，出现农民工上访讨薪情形，发包人对此也有过错，发包人不得追究承包人的相关违约责任。
裁判观点
山东省高级人民法院（2021）鲁民申1385号民事裁定书（395）认为：“本院经审查认为，第一，关于案涉承诺书能否作为胜伟公司拒付剩余工程款依据的问题。经查，昌达公司于2016年2月2日出具的承诺书载明，“由山东胜伟园林科技有限公司支付约1000万（壹仟万）工程款金额支付农民工工资，如出现上访事宜，由我方（昌达公司）全权负责解决，与山东胜伟园林科技有限公司无关。若证实由于我方违反与施工队签订的付款协议，恶意拖欠农民工工资行为发生，我公司剩余工程款作为违约金全部由山东胜伟园林科技有限公司罚没。”依据原审查明的事实，截止2015年6月28日工程竣工日期，胜伟公司仅支付26%的工程款，远低于合同约定的“工程完工后付至工程实际造价的60％”；截至2018年2月13日最后付款之日，胜伟公司亦仅支付了总工程造价的62.6％的工程款，低于合同约定的“2017年年底付至昌达公司结算价的100％”，胜伟公司未及时支付工程款也是造成农民工上访讨薪的因素之一。且胜伟公司提交的潍坊市12345承办单和说明等证据不足以证明昌达公司有违反与施工队签订的付款协议、恶意拖欠农民工工资的行为，亦不足以证明承诺书约定的胜伟公司罚没昌达公司剩余工程款作为违约金的条件已成就。胜伟公司以承诺书为由拒付剩余工程款的理由不能成立，原审判决未支持其抗辩并无不当。”
（九）实际施工人争议
39、实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的工程转包、分包合同的承包人、转承包人、挂靠施工人，建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙等民事主体。
裁判观点
山东省高级人民法院（2021）鲁民申513号民事裁定书认为：“本案审查的焦点问题是案涉工程的实际施工人如何认定。实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的工程转包、分包合同的承包人、转承包人、挂靠施工人，建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙等民事主体。具体到本案中，依据王辉效提供的（2015）张刑初字第35号案件刑事判决认定的事实及韩京博讯问笔录和相关人员询问笔录记载的事实，可以证实发包人高新区行政执法局时任领导韩京博知晓并认可王辉效实际施工涉案工程，而且王辉效也提交了购买工程材料和支付人工费的证据，该宗证据相互印证，能够证实王辉效实际投入资金、材料和劳力完成涉案工程。原审据此认定王辉效为涉案工程实际施工人并无不当。”
40、自然人与公司都实际组织参与施工的，均属实际施工人，对涉案工程款共同共有。
裁判观点
山东省高级人民法院（2021）鲁民申6069号裁定书中认为：“本院经审查认为，关于原审认定中成公司与冯自民均是涉案工程的施工人，双方对涉案工程款共同共有有无事实和法律依据。依据在卷证据及原审查明的事实，冯自民在涉案工程的承揽与施工中，具体负责了现场施工并垫付了部分资金，中成公司使用了原极翔公司的建筑资质并支付了税金、部分劳务费等费用，双方均对涉案工程进行了参与，因冯自民并非中成公司的职工，冯自民在施工中垫资、借款并自行分包等行为并不符合一般的授权代理行为的特征，故中成公司称冯自民仅为其施工队长的主张缺乏事实和法律依据。双方虽未签订书面协议，但双方共同参与涉案工程的承包与施工、投资、为追索工程款的诉讼等事项，原审依据上述事实和证据并结合该院执行的（2018）鲁1392执660号案件中当事人陈述相互印证，认定中成公司与冯自民均为涉案工程的施工人，双方对涉案工程款共同共有认定事实和适用法律并无不当。”
41、真假内部承包的重要判断标准是当事人之间是否存在真实的劳动关系。
裁判观点
山东省高级人民法院（2021）鲁民申6672号民事裁定书中认为“唐荣基与中太公司签订的《工程项目管理内部承包协议书》明确约定：中太公司与瓯龙公司签订的《建设工程总承包合同》是《工程项目管理内部承包协议书》组成部分，唐荣基需按工程总价款的4.73%向中太公司支付管理费，对工程实行承包经营、独立核算、自负盈亏，并对该工程实行六包，即包工、包料（除业主提供外）、包质量、包工期、包安全、包文明施工。该内部承包协议书签订后，唐荣基与中太公司并未签订书面劳动合同，中太公司也没有为唐荣基发放工资及缴纳养老保险金等社会保险费用，双方之间未形成劳动关系。因此，唐荣基仅依据名为内部承包的《工程项目管理内部承包协议书》，并不能证明双方之间是内部承包合同关系。”
42、实际施工人无权向与自己无合同关系的转包人、分包人等主张权利。
裁判观点
（1）山东省高级人民法院（2021）鲁民申5621号判决书中认为“滕建建设公司与滕州市佳合置业有限公司签订建设工程施工合同，承包邹城市佳合名仕豪庭工程二标段的相关工程建设。郭振华挂靠滕建建设公司承接了该工程的1、2、3、4号楼及地下车库部分。郭振华作为实际施工人又将部分工程分包给王建施工，方式为包工包料，现该工程的楼房已经交付使用，且滕建建设公司已向郭振华支付了工程款。关于滕建建设公司应否承担连带责任问题，王建与滕建建设公司之间没有合同关系，本案系王建与郭振华之间因分包合同所产生的欠款纠纷，且滕建建设公司已不欠郭振华工程款，故二审认定滕建建设公司对涉案欠款不承担连带责任并无不当。”
（2）山东省高级人民法院（2021）鲁民申5620号判决书中认为：“据原审查明，张正龙为涉案工程的实际施工人，张正龙联系桑希力，由桑希力组织人员从事该工程中的挖土方等工作，桑希力与张正龙之间存在施工合同关系，且由张正龙支付劳务费,桑希力与鸿振建安公司之间不存在合同关系。本案桑希力依据张正龙出具的《还款协议保证书》主张权利，二审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六、一百七十八条的规定，认定鸿振建安公司不承担涉案工程款的连带赔偿责任并无不当。”
（3）山东省高级人民法院（2021）鲁民申8328号民事裁定书认为：“根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，‘发包人’在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但是，并未规定转包人需对转承包人欠付实际施工人的工程款承担连带责任。关于该问题，存在两种观点，并无最终结论。一种观点如申请人主张，转包人虽非案涉工程的发包人，但如果其对转承包人尚未支付完毕工程款，判令其对转承包人欠付实际施工人的工程款在其欠付转承包人工程款的范围内承担连带责任，并未实际损害其利益。这种观点是对前述《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的类推适用，突破了合同相对性原则。持这种观点的案例相对较少。另一种观点则为通说，案例相对较多，适用比较普遍，即，前述《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的两条规定仅调整实际施工人与发包人之间的关系，转包人并非发包人，实际施工人以此条为依据仅能向发包人主张权利，不能向转包人、转承包人主张权利。理论依据则为，连带责任的承担，属于对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。合同相对性原则，亦属合同法上基本原理，须具备严格的适用条件方可有所突破。依据相对性原则，实际施工人仅能向合同相对人主张权利。本案中，被申请人既不是发包人，亦不是范某（再审申请人）的合同相对人，范某主张被申请人对马某所欠工程款承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据。在立法机关未作出新的规定或最高人民法院作出新的司法解释之前，不宜对原判决的观点作否定性评价。”
（4）山东省高级人民法院（2021）鲁民申1289号民事裁定书认为：“关于东城公司应否承担连带责任的问题。根据建设工程施工合同司法解释规定，突破合同相对性仅限于发包人在欠付工程款范围内承担责任，虽然可以追加转包人、违法分包人作为案件当事人，但并未对其承担连带责任作出明确法律规定。东城公司并非涉案工程发包人，与申请人亦不存在合同关系，在未有法律明确规定的情况下，申请人无权突破合同相对性原则向其主张合同权利，要求东城公司对任广利欠付工程款承担连带责任。”
（5）山东省高级人民法院在（2021）鲁民申1252号民事裁定书认为：“司法解释虽然规定可以追加转包人、违法分包人作为案件当事人，但并未对其承担连带责任作出明确法律规定，因申请人与胶建公司、中启胶建集团有限公司房建九分公司并不存在合同关系，在未有法律明确规定的情况下，无权突破合同相对性原则向其主张合同权利。因此，申请人主张胶建公司、中启胶建集团有限公司房建九分公司、青岛职业技术学院对涉案工程款承担连带责任，缺乏事实和法律依据。”
律师解读
实际施工人追索工程款的案件中，实际施工人与发包人之间往往存在多层分包或转包关系。司法实践中，对于实际施工人突破合同相对性向“发包人”主张权利持谨慎限缩的态度。此处的发包人仅指工程项目的建设单位，不应扩大解释分包、转包合同的发包人。
43、实际施工人诉请发包人在欠付承包人工程款范围内承担支付责任，在诉讼进行过程中发包人因协助法院执行向承包人的其他债权人支付的，发包人的应付款责任应相应扣减。
裁判观点
山东省高级人民法院（2021）鲁民终391号民事裁定书认为：“冉光权主张海滨公司在23921669.33元欠付工程款范围内向其承担付款责任，是否具有事实及法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，海滨公司应在欠付中地公司工程款范围内对冉光权承担付款责任。对于该欠付工程款数额的确定问题，冉光权一审提交了本院于2020年1月7日作出的（2019）鲁民终2719号民事判决书，据此主张海滨公司欠付中地公司工程款23921669.33元。但根据海滨公司一审提交的民事裁定书、执行裁定书、协助执行通知书等证据，可以证实烟台市莱山区人民法院、烟台市芝罘区人民法院于2020年3月2日至4月2日期间，扣留、提取中地公司对海滨公司享有的涉案工程款债权12189219元；本院二审期间，海滨公司又提交了四份中国工商银行账户交易凭证，进一步证实上述法院已强制执行中地公司对海滨公司享有12189219元债权的事实，故一审法院将该12189219元从海滨公司欠付中地公司工程款23921669.33元中予以扣除，判决海滨公司在欠付中地公司工程款11732450.33元（23921669.33元-12189219元）范围内对冉光权承担付款责任，并无不当。海滨公司以冉光权未举证证实上述法院已实际扣留提取中地公司对海滨公司享有的债权、上述扣划行为与本案无关等为由，主张海滨公司仍应在23921669.33元欠付工程款范围内向其承担付款责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。”
律师解读
实际施工人诉请发包人承担支付责任的，应申请法院采取财产保全措施，避免在诉讼过程中发包人的责任债权减少。
44、实际施工人主张发包人在欠付工程款范围内承担责任，应对发包人欠付工程款的事实承担举证责任。
裁判观点
山东省高级人民法院（2021）鲁民申2684号裁定书中认为：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中申请人作为涉案工程实际施工人，向发包人即被申请人主张工程款，应当对被申请人欠付鲁中公司工程款的范围承担举证证明责任。根据2004年4月13日被申请人与鲁中公司签订的处理意见，三栋楼的工程款由鲁中公司直接与被申请人结算后，再与各楼分别结算，而申请人原审中提交的其与鲁中公司之间的21#楼结算证据，未得到被申请人的认可，无法证明被申请人欠付鲁中公司21#楼工程款，原审判令申请人承担举证不能的法律后果，驳回其诉讼请求，具有事实和法律依据。此外，本案中被申请人系与鲁中公司订立建筑安装工程承包合同，与申请人之间并不存在合同关系，基于合同相对性被申请人仅对鲁中公司负有支付工程款义务，其与鲁中公司就涉案工程达成结算合意，无需申请人认可，而申请人突破合同相对性向被申请人主张工程款，仅限于上述司法解释规定的发包人在欠付工程款范围内的情形，申请人主张的三方之间付款操作不构成突破合同相对性的法定事由。申请人可基于其与鲁中公司之间的转包关系，另行主张权利，二审已对此作出释明。”
45、发包人将对承包人的工程款债务转移给第三方，但第三方尚未实际清偿的，不能免除发包人对实际施工人在欠付工程价款范围内承担的付款责任。
裁判观点
山东省高级人民法院在（2021）鲁民终275号民事判决书认为：“依照相关司法解释规定，发包人在欠付转包人或者违法分包人建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。为确定本案庆合公司的责任承担问题，应当查明庆合公司欠付建工公司的工程价款数额。经审查，庆合公司（发包人）、建工公司（承包人）、祥泰公司（第三人）签订的《和解协议书》第二条确定庆合公司尚欠建工公司工程款本息合计21，095，382.63元。第三条约定祥泰公司自愿代庆合公司承担第二条约定的付款义务。第六条约定：“协议签订后，视为庆合公司已支付全部工程款，建工公司不得以工程款、施工合同及抵房协议为由向庆合公司主张其他任何责任。”但上述协议签订后，庆合公司未提交证据证明祥泰公司已按《和解协议书》第三条约定向建工公司履行支付工程款义务，故虽然庆合公司将工程款债务转移给祥泰公司，并约定“视为庆合公司已支付全部工程款”，但建工公司的工程款债权并未得到实际清偿。第四，天业公司不是《和解协议书》当事人，本案并非建工公司向庆合公司主张债权，而是天业公司基于司法解释规定要求庆合公司承担付款责任，如仅以庆合公司签订《和解协议书》（债务转移）而免除其对实际施工人的法定责任，不符合该司法解释保护实际施工人合法权益的目的。综合考量上述因素，本案符合司法解释规定的实际施工人要求发包人承担责任的实质要件，庆合公司基于未实际履行的债务转移的免责抗辩不能成立，本院不予支持。根据查明的事实，庆合公司应当在建工公司尚未实际清偿的21，095，382.63元工程款范围内对天业公司承担付款责任。”
律师点评
债务承担协议没有实际履行，发包人欠付承包人的工程款并未实际清偿。此种情形下，不能免除其对实际施工人的法定责任，否则，不符合该司法解释保护实际施工人合法权益的目的。
46、被挂靠人对挂靠人欠付的工程款债务是否承担连带责任，司法实践中存在不同观点。
裁判观点
（1）山东省高级人民法院在（2021）鲁民申946号民事裁定书认为：“本院经审查认为，本案再审审查的焦点问题是二审判决被申请人对涉案工程款不承担连带责任是否具有事实和法律依据。涉案劳务分包合同虽然是申请人与被申请人签订的，但劳务工程的实际承包人是崔建波，崔建波挂靠于被申请人对外承揽建筑工程。申请人主张被申请人作为被挂靠人，且系涉案劳务分包合同的当事人，按照合同相对性原则，理应对涉案工程款承担连带责任。被申请人作为被挂靠人是否应对挂靠人欠付的工程价款承担连带责任，目前我国现行建设工程法律法规和司法解释均未置明确规定，双方签订的劳务分包合同中对被申请人是否承担连带责任也未作出明确约定。在法无明确依据，合同也无明确约定，而且申请人的施工负责人郭明超出具承诺书不要求被申请人承担责任的情况下，二审判决认定被申请人对崔建波欠付申请人的工程价款不承担连带责任并无不当。”
（2）山东省高级人民法院（2019）鲁民再887号民事裁定书认为：“大康留村村委会作为发包人，而王新民借用安居公司的资质违法承包该工程，后又转包给倪敏，原审法院认定倪敏系实际施工人认定并无不当。安居公司因存在违法借用资质行为，导致王新民实际承揽了案涉工程，违反了相关法律的规定，该行为存在过错。因此，原审法院认定安居公司承担连带责任并无不当。”
47、承包人对发包人的工程款债权被查封的，发包人负有在法院查封期间内不向承包人支付的法律义务。
裁判观点
山东省高级人民法院（2021）鲁民再23号认为：“本院认为执行法院查封裁定及协助执行通知书向宏城公司送达的时间早于债权转让通知书的送达时间，宏城公司对于3200万元工程款债权负有在法院查封期间内不向宁建公司支付的法律义务。但首次查封到期之后两执行法院未续封，宏城公司应当向新的债权人李祥伟支付全部工程款债权。至于两法院在2020年再次查封宁建公司工程款债权，因该债权已经转让于李祥伟，不再构成宏城公司向李祥伟支付工程款债权的阻却事由。原审判决宏城公司承担该3200万元债权在第一次查封期间的利息认定事实和适用法律不当，本院依法予以纠正。”
（十）司法鉴定争议
48、建设工程造价咨询机构是否取得司法行政主管部门颁发的司法鉴定机构许可证不影响其受托进行工程造价鉴定。
裁判观点
山东省高级人民法院（2021）鲁民申6564号裁定书中认为：“本院经审查认为，关于建设工程造价咨询机构未在行政主管部门登记备案并办理司法鉴定机构许可证所出具的鉴定意见是否具有证据资格和能力及法院能否作为定案依据的问题。参照最高人民法院（2018）最高法民申1253号民事裁定的意见，依据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》和最高人民法院法办[2011]446号、法函[2006]68号文件的规定，建设工程造价咨询机构不属于《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》中实行司法鉴定登记管理的范围，因而建设工程造价咨询机构是否取得司法行政主管部门颁发的司法鉴定机构许可证不影响其受托进行工程造价的鉴定，只要工程造价鉴定机构及鉴定人员具有相应的资质资格条件，其所作的鉴定意见具有证据资格和能力。”
49、鉴定程序中检材未经质证且当事人提出异议后未要求鉴定人作出解释、说明或者补充，属于鉴定程序违法。
裁判观点
（1）山东省高级人民法院（2021）鲁民申9865号民事裁定书中认为：“本案中，对于申请人原审中就提出的检材未经质证，存有异议的问题，被申请人称鉴定所用检材均经法庭质证，经查阅卷宗，本院并未发现鉴定程序中检材质证记载，被申请人亦未提供相应证据加以证实或说明。一审庭审中，申请人对涉案鉴定意见明确提出异议，一审予以详细记录，申请人亦书面对鉴定意见多次提出异议，并申请重新进行鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条第三款规定，对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。原审既未要求鉴定人作出解释、说明或者补充，亦未通知鉴定人出庭作证。原审径直采用鉴定意见，导致认定案件基本事实的依据不足，不合法定程序。”
（2）山东省高级人民法院（2021）鲁民申4767号判决书中认为：“当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，法院应组织当事人对该部分材料进行质证。据此规定，原审法院根据当事人的申请委托司法鉴定机构进行涉案工程造价鉴定，应当组织涉案各方当事人对有争议的鉴定材料进行质证，或者在庭审中对有争议的鉴定材料进行质证，经本院审阅原审卷宗材料，一审法院庭前及庭审中并未组织各方对鉴定材料进行质证。一审庭审中，申请人对涉案鉴定意见明确提出异议，并表示庭后提交详细质证意见，申请人是否庭后提交了书面质证意见，原审卷宗没有记载，原审判决中没有明示。此外，原审审理中，申请人对涉案鉴定意见异议较大，原审应当通知鉴定人员出庭作证，或者要求鉴定人员对申请人的异议作出解释，就此而言，原审法院直接采信涉案鉴定意见不合法定程序。”
50、除非具备法定的重新鉴定的条件，当事人申请重新鉴定不予准许。
裁判观点
山东省高级人民法院（2021）鲁民申10431号裁定书中认为：“申请人在一审中申请重新鉴定，但其不能提供充分证据证明原鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足或案涉鉴定意见书不具有客观性，故一审法院对其重新鉴定申请不予准许并无不当。”
律师解读
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修订）》第四十条规定，“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。除非存在以上法定的事由，当事人申请重新鉴定法院不予准许。
（十一）合作开发与代建争议
51、委托代建关系中，代建方作为施工合同的发包人应承担支付工程款的义务。代建方可在承担责任后另行向委托方主张权利。
裁判观点
山东省高级人民法院（2021）鲁民申8341号民事裁定书中认为：“根据原审查明的事实和在卷证据，涉案建设工程施工合同系由聊建集团与南湖湿地公园签订，工程款亦通过南湖湿地公园向聊建集团支付，原审据此认定南湖湿地公园与度假区管委会之间为委托代建关系并无不当，南湖湿地公园应该承担支付涉案工程欠款的责任。原审亦告知南湖湿地公园在承担责任后可以另行向度假区管委会主张权利。”
52、合作开发模式下，非合同主体的合作一方是否应当对另一合作方对外签订施工合同项下的工程款项承担连带责任，司法实践中存在不同观点。
裁判观点
（1）山东省高级人民法院（2021）鲁民申6670号裁定书中认为：“根据一、二审法院查明的事实，蔡长春承包建设的工程为泰安市岱岳区满庄镇泰安市润恒农副产品冷链项目B11及冷库水电安装工程。上述工程属于润恒公司与耀东公司签订的《房地产开发合同》关于B-11、B-12地块补充协议（二）约定的工程范围。针对该项目的安全、质量、工期等问题，耀东公司必须无条件执行润恒公司安排及施工安排；明确润恒公司及总包单位的竣工验收资料等由润恒公司组织人员进行制作及汇总；明确监理单位的竣工及各项验收资料由润恒公司组织人员进行制作及汇总。对于款项的管理，双方共同开具共管账户，共管账户名称是泰安润恒置业有限公司；且耀东公司若使用双方共管账户的款项，需经过润恒公司审批，并由润恒公司享受收益。结合上述事实，涉案工程实际为润恒公司主导开发。该补充协议的签订及履行变更了2015年10月5日房地产合作开发合同对双方权利义务的约定，即变更为一方提供土地，另一方为供地方完成一定建筑工作，成为承揽与互易混合的合作开发模式。上述事实符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年6月18日版）第十四条规定的合作开发房地产合同关系特征。一、二审法院认定的涉案法律关系性质并无不当。根据合作开发房地产合同关系性质及其主导开发的事实，润恒公司应当对涉案工程欠款承担还款责任。”
（2）山东省高级人民法院（2021）鲁民申6592号裁定书中认为：“原判决结合润恒公司参与经营的事实，认定双方之间系合作开发房地产合同关系，符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定。至于申请人适用的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，系对于合作双方之间责任承担的规定，不具有对外的效力。基于双方之间合作关系，原判决参照对合伙民事责任的规定，判令润恒公司对合作的债务承担连带责任，适用法律并无不当。”
（3）山东省高级人民法院（2021）鲁民申6100号民事裁定书认为，“本案审查的焦点问题是：百舸苑公司应否对天府十分公司对智皓公司第八分公司的债务承担连带责任。经查，智皓公司第八分公司系与天府十分公司签订的建设工程施工合同，其与百舸苑公司之间不存在合同关系，依据合同相对性原则，其基于合同主张的权利应向合同相对方百舸苑公司行使。智皓公司第八分公司以百舸苑公司与天府十分公司存在合作开发关系为由主张百舸苑公司应对涉案债务承担连带责任。虽百舸苑公司、天府十分公司之间实际履行的合同符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，双方存在合作开发房地产的事实，但该解释确定的是合同双方的内部关系，并不具有对外表征性，且该解释亦未规定合作双方应作为整体对外一并承担责任，更未规定一方当事人对另一方对外欠付的债务承担连带责任。二审据此对智皓公司第八分公司的该项主张不予支持，并无不当。”
（4）山东省高级人民法院（2021）鲁民申5864号民事裁定书认为，“天府十分公司与被申请人合作开发房地产，既不属于个人合伙，也没有成立合伙企业，申请人主张合作开发房地产法律关系即合伙开发房地产法律关系，被申请人因此应当承担连带责任，没有法律依据。二审判决适用法律并无不当。”
律师解读
《民法典》第一百七十八条第三款规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”上述案例中，有的将合作开发关系视作合伙关系，参照民法典关于合伙合同的规定认定双方承担连带责任；有的则认为合作开发房地产，既不属于个人合伙，也没有成立合伙企业，要认定合作各方承担连带责任没有法律依据。笔者认为，显然后者的观点更为合理。但司法实践中，判令合作开发各方承担连带责任的案例并不少见，值得关注。
（十二）建设工程价款优先受偿权争议
53、承包人将主债权转让的，建设工程价款优先受偿权应一并转让。
裁判观点
山东省高级人民法院（2021）鲁民再23号（412）认为：“本院认为，建设工程价款优先受偿权作为一种法定的担保物权，其依附于工程款债权，属于从属性权利，承包人将主债权转让的，建设工程价款优先受偿权应一并转让。李祥伟作为案涉工程的实际施工人，其通过受让债权取得建设工程价款优先受偿权并不违背合同法设定建设工程价款优先受偿权的立法宗旨。原审认定李祥伟享有案涉工程价款的优先受偿权适用法律并无不当。”
54、建设工程价款优先受偿权的主体只能是与发包人有直接合同关系的承包人。
裁判观点
山东省高级人民法院（2021）鲁民再218号裁定书中认为：“本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条仅规定与发包人订立建设工程施工合同的承包人享有工程价款的优先受偿权，并未规定转包人或实际施工人享有优先受偿权。首先，群康公司并非与发包人直接订立建设工程施工合同的主体，不是法定的建设工程价款优先受偿主体。其次，建设工程价款优先受偿权作为一项法定优先权，并非意定的权利，不能依据当事人的约定而取得。因此群康公司主张依据《协议书》约定取得该优先权的主张无法律依据，原审不予支持并无不当。”
（十三）劳务费争议
55、虽名为劳务分包合同，但施工内容不限于人工的，应定性为建设工程施工合同。
裁判观点
山东省高级人民法院（2021）鲁民申5962号民事裁定书认为，“本院经审查认为，申请人与被申请人签订的《（劳务）施工协议书》约定由被申请人对小店河治理工程部分管涵及拦河坝专业施工以包人工、部分辅料机具械的方式进行施工，工程量以现场实际发生量为准。从协议内容可以看出，施工内容不限于人工，故原审将协议法律关系性质定为建设工程施工合同。协议约定的是工程施工费，原审判决了工程款，故被申请人诉讼请求使用劳务费的用语，并不妨碍本案据实审理，原审判决并没有超出当事人的诉讼请求。根据协议约定和实际施工内容，鉴定内容没有限于人工费并不属于鉴定内容错误，协议约定工程量以现场实际发生量为准，鉴于双方未进行结算并且对工程量及工程款存在争议，经申请人与被申请人同意，一审法院委托鉴定并采信鉴定意见，并无不当。”
56、劳务分包合同下的劳务承包人不是实际施工人，无权向发包人主张权利。
裁判观点
（1）山东省高级人民法院（2021）鲁民申5864号民事裁定书认为，“本院经审查认为，本案中，申请人具有劳务分包资质。原审认定天府十分公司与申请人之间签订的劳务工程分包合同合法有效。申请人以被申请人是涉案工程的发包方为由主张被申请人在未给付工程款的范围内承担连带责任，突破了合同的相对性，缺乏法律依据。”
（2）山东省高级人民法院（2021）鲁民申6167号裁定书中认为：“关于原判申请人支付汪恒军工程款是否适用法律错误。原审已查明申请人将其承包工程中的劳务分包给汪恒军，双方并进行了结算，对此事实申请人并无异议，虽然该合同因违反法律规定为无效合同，但申请人作为合同相对方已接受了汪恒军的劳动服务，既使合同无效，其亦应当支付汪恒军相应的劳务报酬，原审依据合同相对性判决申请人支付汪恒军工程款具有事实依据与法律依据。鸿顺公司或鸿顺一分公司与汪恒军之间并无任何合同关系，申请人主张由鸿顺公司或鸿顺一分公司承担支付汪恒军工程款于法无据。”
律师解读
一来劳务分包合同属于合法有效的合同，应严守合同相对性原则。而实际施工人仅限于无效合同的情景下，此为最本质的区别；二来劳务承包人仅提供劳务，而实际施工人实际是工程承包者，不仅提供了劳务，还包括材料、管理等施工行为。
57、双方对劳务费单价约定不明时，以评估单价为准。
裁判观点
山东省高级人民法院（2021）鲁民申3198号裁定书中认为：“依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十六条之规定，本案审查的焦点问题是：如何确定涉案工程综合劳务费单价。经原审查明，汇源第三分公司将涉案工程中的劳务分包给白新国，双方没有签订书面合同。对于劳务费单价，汇源第三分公司主张为280元/平方米，提交两份《工程款支付申请表》予以证实其主张，但白新国对汇源第三分公司的主张不予认可，认为280元/平方米系临时计费价格，并非最终结算价格。且工程完工后，双方对结算价格产生重大争议并协商未果。故原审认定汇源第三公司与白新国之间关于综合劳务费单价约定不明并无不当。为查清案件事实，一审法院根据白新国的申请，委托价格评估机构对涉案工程的综合劳务费价格予以评估亦无不当。山东广发永正价格评估咨询服务有限公司出具《司法鉴证价格评估报告》，评估本案工程的综合劳务费价格为380元/平方米。该评估机构以及评估人员均具备相应的评估资质，评估程序合法，并经双方当事人质证，原审采信该评估意见，认定涉案工程综合劳务费单价为380元/平方米具有事实和法律依据。”
（十四）发票与税金争议
58、发包人不得以承包人未开具工程价款发票作为拒付工程价款的理由。
裁判观点
山东省高级人民法院（2021）鲁民申1334号民事裁定书（406）认为：“本院对此审查认为，申请人作为涉案工程的发包人，是涉案工程价款的支付义务主体，其未按照合同约定的期限支付工程价款，就理应按照法律规定和合同约定承担逾期付款利息的责任，即向被申请人支付逾期付款期间的利息。因涉案工程价款的支付是申请人的主要合同义务，而中航长江公司收到价款后开具发票系合同附随义务，两者之间不具有对等性，故中航长江公司未开具工程价款发票，不是申请人拒付工程价款的正当事由。因申请人在本案中未就工程价款发票问题提出独立诉求，故原审未予处理符合民事诉讼法的原则，申请人可以与被申请人另行协商处理开具发票事宜。”
（十五）以房抵债争议
59、以房抵工程款协议约定无法实际操作的，不能产生抵债效果。
裁判观点
山东省高级人民法院（2021）鲁民申7866号民事裁定书中认为：“涉案施工合同约定，被申请人以部分工程款抵购房款，同时约定具体购房事宜详见购房认购协议书，但双方当事人并未再签订购房认购协议书，原审据此认定购房认购协议中双方的权利义务关系不能确定，以工程款抵购房款的约定无法实际操作，并无不妥。”
（十六）其他
60、一人有限公司股东以个人账户收取公司款项，且不能证明其与公司财产相互独立的，与公司构成财产混同应承担连带责任。
裁判观点
山东省高级人民法院（2021）鲁民申10431号裁定书中认为，“山东宾硕通信科技有限公司系秦忠勇一人有限责任公司，案涉工程承包协议的双方为刘汉民与山东宾硕通信科技有限公司，协议中明确约定了由刘汉民支付山东宾硕通信科技有限公司工程协调费，但协议实际履行中，秦忠勇利用其个人账户收取了应由公司收取的协调费，已经证明秦忠勇个人与公司存在财产混同的情形，秦忠勇辩称其是履行职务行为，则其有义务也有能力证明其与公司的财产相互独立，但秦忠勇并未提供证据证明其个人财产与山东宾硕通信科技有限公司的财产相互独立，故原审判决秦忠勇对山东宾硕通信科技有限公司的债务承担连带责任具有事实依据。”
编写组成员
贾国栋 山东德衡律师事务所
冯克法 山东德衡（枣庄）律师事务所
冯跃娇 山东德衡（枣庄）律师事务所
郭培明 山东德衡（西海岸）律师事务所
刘同战 山东德衡（日照）律师事务所
李润民 山东德衡（西海岸）律师事务所
刘勇 山东德衡律师事务所
刘笑冰 山东德衡律师事务所
孙琪 山东德衡（枣庄）律师事务所
王学成 山东德衡律师事务所
王付腾 山东德衡（东营）律师事务所
许菲 山东德衡律师事务所
苑克帅 山东德衡（日照）律师事务所
杨美玲 山东德衡（滨州）律师事务所
赵云飞 山东德衡律师事务所
周政瑜 山东德衡（济南）律师事务所
朱永生 山东德衡（济宁）律师事务所