一、背景
农民工又称进城务工人员，是我国当前社会发展阶段不可或缺的一股力量，这是一个庞大而特殊的群体，一方面，据国家统计局发布的《2018年农民工监测调查报告》显示，2018年我国农民工总量高达28836万人，其中18.6%从事建筑行业，数量庞大；另一方面，农民工总体文化水平偏低，工作时间具有不确定性，再加上包工头的参与，导致很多建筑公司不直接与农民工签订劳动合同。在建筑工地务工极容易受伤，很多受伤的农民工由于不懂法，认为自己没有签订劳动合同，法律不保护自己，就此选择忍气吞声，接受建筑公司给的微薄赔偿。这既不利于保护农民工的合法权益，也不利于国家建设，更不利于社会主义法治国家的建设。那么，未签订劳动合同的建筑工地农民工因工受伤如何索赔？
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二、未签订劳动合同的
建筑工地农民工受伤如何索赔？
未签订劳动合同的建筑工地农民工通常受雇于包工头，与公司没有任何关系，这种情况下有两种索赔途径。
（一）工伤赔偿
受伤后可以要求公司承担工伤保险责任。该情况下的工伤认定并不以农民工与公司之间存在劳动合同为前提。同时因双方之间不存在劳动关系，无需经劳动争议仲裁前置程序，在工伤认定后直接提起诉讼。
主要法律依据：
最高人民法院在“对《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复”中已明确：“实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系”。
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持:…… (四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位……
根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第4条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。此后，又分别出台了类似相关规定。
人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发〔2013〕34号）第7条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。
人力资源和社会保障部、住房和城乡建设部、国家安全生产监督管理总局、全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）规定，建筑施工企业应依法参加工伤保险。针对建筑行业的特点，建筑施工企业对相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险；对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险。建筑施工企业应依法与其职工签订劳动合同，加强施工现场劳务用工管理。施工总承包单位应当在工程项目施工期内督促专业承包单位、劳务分包单位建立职工花名册、考勤记录、工资发放表等台账，对项目施工期内全部施工人员实行动态实名制管理。建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任。
虽然有以上法规做支撑，但是在实践中，第二种途径用得更多。
（二）人身损害赔偿
可以要求包工头、公司共同承担赔偿责任。包工头雇佣农民工，双方建立起劳务合同关系，农民工为包工头提供劳务。当农民工在提供劳务中受到人身损害时，由雇主包工头承担赔偿责任。公司将工程发包或分包给没有相应资质的包工头，存在一定过错。因此，当农民工受伤时，公司要承担连带赔偿责任，与包工头共同赔偿。
采取这种途径需要认定农民工对其受伤是否具有过错，若其具有过错，应承担相应责任，包工头及公司的赔偿责任会相对减轻。实践中，农民工存在过错的可能性非常大。
主要法律依据：
《侵权责任法》第十六条 【人身损害赔偿范围】侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《侵权责任法》第三十五条 【个人劳务关系的责任承担】个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定， 雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
《最高人民法院关于 审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
注意！雇佣关系与承揽关系
承揽合同关系是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的权利义务关系。承揽关系的特点主要有:1.承揽关系的标的是一定的工作成果。2.标的具有特殊性。承揽合同的标的需要通过承揽行为来完成,且具有特定性。3.人身表现性。承揽关系是承揽人以自己的技术、设备和劳力独立完成工作。
劳务关系是指劳动者提供劳动力,用人单位使用劳动力,双方形成劳动力的支配与被支配关系。劳务关系的特点主要有:1.是一种准劳动关系;2.用工方不具备劳动法中用人单位的主体资格,或者具备主体资格但工作内容具有临时性;3.由用工方提供工作环境和工作条件;4.根据用工方的指示从事生产经营活动;5.由用工方承担在劳作过程中人身伤害的风险。
承揽关系和劳务关系的区别在于:1.当事人是否存在控制、支配和从属关系。承揽关系中承揽人提供的是一种独立性劳动,承揽人不接受用人单位管理、约束、支配,以自己的技能、设施、知识承担经营风险,基本不用听从单位有关工作指令,与工程发包单位没有身份上的隶属关系。2.是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间。承揽关系中承揽方往往自己准备工具或设备,在限定的场所和时间内完成工作任务。而劳务关系中一般由用工方提供工作环境和工作条件。3.工作期限与报酬的支付。承揽关系一般是一次提供劳动成果,承揽人的报酬一般是一次性结算报酬。劳务关系通常时间较长,但也有不定期、临时性雇佣,一般定期给付劳动报酬。4.当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或经营活动,还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。承揽关系中承揽方的劳动具有相对独立性。而劳务关系中提供劳务方根据用工方的指示从事生产经营活动,双方形成劳动力的支配与被支配关系。5.法律责任承担不同。承揽关系中由用工方承担在劳作过程中人身伤害的风险,这是基于民法中“谁受益谁负责”的原则请求赔偿的。承揽关系中承揽人在完成工作过程中造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。
如果包工头把某部分独立的工作分包给了农民工，工具由农民工自带，包工头一次性结清费用，且对农民工的工作时间等不加干涉，则两人构成的是承揽关系，而非劳务关系。
三、写在最后
工伤赔偿与人身损害赔偿在维权过程与赔偿额度上还是有一定区别的，所以广大农民工朋友在外出务工的时候要尽量签订《劳动合同》或《劳务合同》，方便维权。如不幸在工地受伤，不要慌乱，可以委托工友拍摄现场照片作为证据，收好在医院治疗期间的所有单据，以便于后期做鉴定，收集好自己的工资条或工资转账记录、用人单位发放的能证明劳动关系的相关物品，以便后期索赔，记住工地开发商、建设承包方、分包方的名称，以便确定索赔主体，还可通过政府维权，可向劳动监察部门（Tel:12333）投诉，安全生产监督管理局（Tel：12350），或者通过市长热线12345反映情况，最后，可以及时委托律师，走法律途径维护自己的合法权益。
参考文献：《2018年农民工监测调查报告》国家统计局，2019.4.29
《中国法院2019年度案例：雇员受害赔偿纠纷》
王凯，山东德衡律师事务所律师助理，毕业于北京师范大学。擅长刑事案件辩护、民商事争议解决、劳动纠纷解决，曾参与多起刑事案件、人身侵权纠纷等争议解决法律服务。