为加大对考试作弊行为的打击及威慑，2015年8月29日第十二届全国人民代表大会《刑法修正案（九）》第二十五条增设的刑法二百八十四条之一，新设了组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪及代替考试罪三个考试作弊类犯罪的罪名。截止至2022年1月，已公开判决的组织考试作弊罪案件1267件；非法出售、提供试题、答案罪案件26件；代替考试罪案件814件。
《刑法》第二百八十四条之一：在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案的，依照第一款的规定处罚。代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。
由此可见，组织考试作弊罪、非法出售、提供试题答案罪、代替考试罪三个罪名在“法律规定的国家考试”的适用范畴中是一致的。明确“法律规定的国家考试”范围，是保证考试作弊类三罪名正确适用的前提，本文旨在通过相关案例等对此予以论证。
一、已通过司法解释予以明确的国家考试
《刑法修正案（九）》生效后司法实践中出现大量考试作弊类犯罪的案例，存在着对于“法律规定的国家考试”认定不清、法律适用不明确的诸多问题。对此，自2019年9月4日起施行的最高人民法院最高人民检察院《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：《解释》）第一条规定：“刑法第二百八十四条之一规定的‘法律规定的国家考试’，仅限于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律所规定的考试。根据有关法律规定，下列考试属于‘法律规定的国家考试’：
（一）普通高等学校招生考试、研究生招生考试、高等教育自学考试、成人高等学校招生考试等国家教育考试；
（二）中央和地方公务员录用考试；
（三）国家统一法律职业资格考试、国家教师资格考试、注册会计师全国统一考试、会计专业技术资格考试、资产评估师资格考试、医师资格考试、执业药师职业资格考试、注册建筑师考试、建造师执业资格考试等专业技术资格考试；
（四）其他依照法律由中央或者地方主管部门以及行业组织的国家考试。前款规定的考试涉及的特殊类型招生、特殊技能测试、面试等考试，属于‘法律规定的国家考试’。”
经《解释》明确后，已列举的考试毫无疑问属于考试作弊类三罪名的适用范畴，接下来突出问题则表现为“其他依照法律由中央或者地方主管部门以及行业组织的国家考试”的认定问题上。
二、《解释》所列考试之外国家考试的认定
从入罪的角度分析，法律规定的国家考试存在“法律规定”和“国家考试”两个核心要素。如前所述，《解释》已对“法律规定”的含义进行的限定，即仅限于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律所规定的考试。对于“国家考试”的准确理解在理论及实务界仍有不同声音。有观点认为，“国家考试是指性质上属于国家考试，而不限于由国家组织的考试”；有观点认为“国家考试是指考试组织者具有代表国家的主体性质，应限定在省级以上职能部门和行业组织的考试”；有观点认为“国家考试即包括由中央有关主管部门依照法律统一组织的全国性考试，也包括由地方主管部门依照法律规定组织的考试”；也有观点认为“国家考试理解为国家级、全国范围内的考试”。笔者认为对“国家考试”应当从具有国家属性、国家范围两方面进行界定，避免刑法打击面的不当扩大。笔者将从《解释》列明考试种类之外的具体考试出发，具体分析是否属于法律规定的国家考试，从而对界定范围予以具象化。
1.机动车驾驶证考试
《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条规定：“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证。申请机动车驾驶证，应当符合国务院公安部门规定的驾驶许可条件；经考试合格后，由公安机关交通管理部门发给相应类别的机动车驾驶证。”
因此，机动车驾驶证考试是由全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律所规定的。
虽然机动车驾驶证考试是由各地公安机关交通管理部分予以组织，但机动车驾驶证由公安部规定，考试范围覆盖全国，考试科目、考试顺序、考试内容全国统一，考试后取得的机动车驾驶证也是在全国范围内有效，从范围及效力上均具有国家属性。
以组织考试作弊罪为例，2020年官某1、戴某等组织考试作弊一案中，宁夏回族自治区盐池县人民检察院指控官某1与戴某通过组织他人代替学员参加机动车驾驶证科目一和科目四考试获取报酬，其行为触犯了刑法组织考试作弊罪的规定，官某1 的辩护人以驾驶员考试不属于法律规定的国家考试范围为由认为官某1无罪。审理法院认为：“《机动车驾驶证申领和使用规定》对机动车驾驶人考试、考试内容和合格标准、考试要求、考试监督管理有明确的规定，并且该《规定》根据《中华人民共和国道路交通安全法》及其实施条例、《中华人民共和国行政许可法》制定，属于国家考试范围。”现公开组织考试作弊案件刑事判决书1400余份，单在机动车驾驶证考试过程中组织考试作弊被判决认定构成组织考试作弊罪的案例就有400余件，足见机动车驾驶证考试的分量之中，也可从侧面体现实务中对机动车驾驶证考试属于法律规定的国家考试认识相对比较统一。
2.参公管理事业单位编制岗位公开招聘考试
事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。参公事业单位是其中具有公共事管理职能的特殊事业单位。
原则上，我国公共部门根据不同的编制类型实行不同的人事制度，行政编制人员实行公务员管理制度，事业编制人员实行事业单位人事管理制度。然而，参公事业单位就是我国编制管理和人事制度管理中存在的一个例外，也就是说，参照公务员管理事业单位的工作人员其编制仍然在事业编制序列，然而却按照公务员管理办法进行管理。《中华人民共和国公务员法》第一百一十二条：“法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员，经批准参照本法进行管理。”该规定从法律角度确定了参公管理事业单位的身份。《参照〈中华人民共和国公务员法〉管理的单位审批办法》第6条规定，实行参照管理的单位，应当参照《〈中华人民共和国公务员法〉实施方案》对人员进行登记、确定职务与级别、套改工资，并参照公务员法及其配套政策法规的规定，对单位内除工勤人员以外的工作人员进行管理。参照管理的单位不实行事业单位的专业技术职务、工资、奖金等人事管理制度。另外，虽然参公事业单位和行政机关都实行公务员制度，但是一般来说，行政机关的工作人员被称为“公务员”，而参公事业单位的工作人员被称为“参公人员”。对于参公事业单位和一般事业单位来说，两者都属于事业单位编制，但是实行不同的人事制度，前者实行公务员制度，后者实行事业单位人事管理制度。公务员制度和事业单位人事管理制度在招录、晋升、薪酬、退休、养老等诸多人事管理方面都存在不同，如招录制度，参公事业单位和行政机关人员招录必须遵守《公务员录用规定》等法律法规的规定，而事业单位工作人员的招聘必须按照事业单位公开招聘的一系列规定执行。只有符合一定条件的事业单位，经审批，才能取得参公管理的身份。《关于事业单位参照公务员法管理工作有关问题的意见》明确规定，事业单位参照管理应同时具备两个条件：第一，要有法律、法规授权的公共事务管理职能；第二，使用事业编制，并由国家财政负担工资福利。
参公事业单位在层级上分为党中央、国务院直属事业单位和地方参公事业单位，在类别上分别是行政类参公事业单位，行政执法类参公事业单位，党委的下属事业单位和群团类参公事业单位。无论是党中央、国务院直属参公事业单位还是地方参公事业单位，其招聘考试都是和公务员考试一起进行的，而且参公事业单位实质上都具有公共事务管理职能，即具有客观上的管理权力。参公事业单位的编制招聘考试无论是从法律适用上还是考试过程的严肃性、考试结果的效力上都与公务员招录考试相同，依法应当认定为法律规定的国家考试。而且一同举办的公务员招录考试与参公事业单位招聘考试一场考试之中，若存在前者入刑、后者不入刑的差异着实在法律适用上不妥帖。
笔者前述仅为参公事业单位人员招录考试与公务员招录考试一并举行的一般情况。但是，如果参公事业单位人员的招聘考试并非《中华人民共和国公务员法》第一百一十二条规定的，未与公务员招录考试一并管理、一并举行，其是否属于法律规定的国家考试则有待商榷。
3.普通事业单位的公开招录考试
普通事业单位是指除参公事业单位外的其他事业单位，是由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。依据国务院2014年4月25日发布的《事业单位人事管理条例》第八条，事业单位新聘用工作人员，应当面向社会公开招聘。可见，普通事业单位招聘考试的依据是国务院条例，而非全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，因此，普通事业单位招聘考试不属于法律规定的国家考试。
在2017年刘某、熊某、周某组织考试作弊一案（来源：中国裁判文书网，(2017)湘****刑初208号刑事判决书）中，刘某、熊某、周某就是在地方事业单位招录考试中组织作弊，被告人熊某的辩护人提出事业单位人员招考不属于国家法律规定的考试，被告人熊某不构成组织考试作弊罪的辩护意见。审判法院认为，参照公务员法管理事业单位，我们平常简称“参公事业单位”或“参公单位”，是指那些具有法律、法规授权公共事务管理职能、人员使用事业编制、并由国家财政负担工资福利、并经省级以上公务员主管部门审批的的事业单位；本案事业单位考试实施主体层级虽然是市政府相关部门，但其由国家相关主管部门确定实施，由经批准的实施考试的机构承办，面向社会公众公开，统一进行的考试，招录的依据是国务院行政法规《事业单位人事管理条例》，是国家政府层面的考试，因而属于法律规定的国家考试范畴。
笔者对审判法院的论理与结论不能认同。首先，本案中的招录考试的依据是《事业单位管理条例》，即国务院行政法规，并非全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，再有，招录考试依据国务院行政法规不能得出该考试是国家层面考试的结论。
目前，事业单位招聘考试是否属于法律规定的国家考试问题是当下考试作弊类罪名入罪问题争议的焦点问题。除前述刘某、熊某、周某组织考试作弊一案，还有于某、王某、曹某组织考试作弊案（来源：中国裁判文书网，(2020)晋****刑初52号刑事判决书）、靳某甲、祁某某、靳某乙等组织考试作弊案（来源：中国裁判文书网，(2019)冀****刑初777号刑事判决书）、梅某、李某组织考试作弊案（来源：中国裁判文书网，(2019)豫****刑初128号刑事判决书）等实务案件，审判法院均认定了事业单位招录考试为法律规定的国家开始，并以组织考试作弊罪追究了行为人的刑事责任。
笔者认为，虽然普通事业单位招录考试也有其自身的严肃性和重要性，但是其与大学英语四六级考试一样，未有相关法律作出明确规定，依法不应认定为“法律规定的国家考试”。客观上，在任何考试中的作弊行为都是违反考试规定，也是严重违法考试公平的，考试作弊行为入刑是加大对考试作弊行为的打击及威慑，但是并非所有考试都适合、都需要运用刑法进行打击，大范围打击亦不符合刑法谦抑性原则要求。刑事犯罪构成应当严格遵守罪行法定原则，全国范围内唯有坚定不移的恪守罪行法定才能正确适用法律，才能统一打击范围、打击标准、打击力度。
