一、行政合同研究的现状和反思 1、国内行政合同的法律地位        行政合同这一行为在我国行政实践中广泛存在，但是在我国的法律当中始终没有一个合理地位，无论是行政诉讼法、行政复议法还是合同法都没有把行政行为纳入调整的范围当中。行政合同在国内学界一直是一个充满争议的话题。随着行政法学界对行政合同理论的不断完善以及行政合同诉讼的发展，行政合同作为一种独立制度已是不争的事实。1999年最高人民法院《<行政诉讼法>问题解释》已将行政合同纳入我国行政诉讼的受案范围。 2、国外行政合同的法律地位        行政合同在大陆法系和英美法系国家的法律地位是不同的，这与政府的执政理念和社会发展的历史进程有着密不可分地联系。大陆法系国家的行政合同制度有着悠久的历史，制度最为成熟的应属法国。法国的行政机关有权根据私法签订民事合同，包括租赁房屋、购买办公用品等等，也可以根据合同法的规定签订行政合同。        英美法系国家与大陆法系所设立的行政合同制度有比较大的差别，因为两大法系的法源有着根本性的差别。以判例法为主的英美法系国家同样认可行政合同在实践中的重要地位，并对此毫不避讳的做出相应的特殊规定，以便合理调整社会关系。 3、行政合同研究现状的反思        行政合同虽然披着合同的外衣，它并不能很好的贯彻合同的精神——契约自由，意思自治，正是这一点让我们的合同法对行政合同望而生畏。我们不能把行政合同的价值取向生硬地归类到民法或者行政法的价值取向当中，但是它所代表的公共价值观值得我们探究。        前文我们讨论了行政合同尴尬的法律地位和立法的空白，实际上在司法实践上行政合同更是问题多多，处于一种行政复议、行政诉讼和民事诉讼“三不管”的状态，形成了行政合同救济方式混乱无序的局面。 二、行政合同基础理论 1、行政合同的定义及种类        行政合同通说的定义如下：“行政合同，又称行政契约，是指行政主体为了行使行政职能、实现特定的行政管理目标，而与公民、法人和其他组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的协议”[8]。本文同意学者余凌云对于行政合同的如下表述：行政合同实际上是游离于公法上行为（权力性行为）与普通契约之间的一种特殊形态。        与行政合同的定义一样，行政合同的分类也是众说纷纭。目前存在的行政合同主要包括：“政府采购合同、科研合同、国家订购合同、公用征收合同、公益事业建设投资合同、土地等国有资源的使用和开发利用合同以及企业承包管理合同等等”[9]。 2、行政合同与行政行为的关系        “行政行为是指行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权过程中所作出的具有法律意义的行为”[10]。行政行为可以有很多种分类，“主要的分类包括抽象行政行为和具体行政行为、内部行政行为与外部行政行为、依职权的行政行为与依申请的行政行为等等”[11]。 （1）行政合同与行政行为的联系        在狭义的行政行为概念当中，行政合同并不属于一种行政行为，但是行政合同仍具备很多行政行为特有的属性。首先，行政合同与行政行为的主体完全相同，缔结行政合同的双方必须包括行政主体和行政相对人，这也是行政行为的主体要件。其次，行政合同与行政行为一样，都是由行政主体主动做出行为而起始。再次，行政合同具有行政目的性。行政合同订立的目的也是为了公共利益的维护，是行政主体在履行行政职能中作出的行为，追求的目标与其他行政行为是相同的。 （2）行政合同与行政行为的区分        行政合同之所以不能归入行政行为的大家庭当中，归根结底它与行政行为是有区别的，行政合同具有合同的核心要素——意思表示，我们可以从意思表示的作用、顺序、效力以及内容的选择权等方面来区分行政合同与行政行为。 三、行政合同与民事合同之比较        行政合同与民事合同二者之间的关系是怎样的？二者是彼此并列还是包含与被包含？民法的原理在多大程度上可以援用到行政合同当中？这些是讨论行政合同时不得不关注的问题。1、行政合同与民事合同的相同点        首先，二者的成立必须有两方以上的当事人，他们互为意思表示，并且意思表示达成一致。其次，二者都不是单方行为。行政合同和民事合同一样，都必须有两方或两方以上的当事人。再次，二者都遵循意思自治原则。所以行政合同在外观上具有民事合同的特征。 2、行政合同与民事合同的区别 根据上文对行政合同的界定，我认为行政合同相对于民事合同有以下特性：        （1）主体地位不对等性。行政合同中双方主体天然的不对等，行政主体的地位要高于行政相对人的地位，这是行政合同在合同的外观下不能忽视的特性。        （2）权利义务不平等性。行政合同中行政主体依法享有行政优益权，这种权利不在合同的限制范围内，就可能会打破合同订立时的权义平衡，造成双方权利义务的不对等，导致行政相对人的利益受损，或是达不到合同的目的。        （3）合同目的的行政目的性。民事合同订立的目的是为合同双方当事人的个人利益，而行政合同的合同目的通常认为是“为了行政管理职能的需要”或“公共事业管理的需要”。        （4）救济方式特殊性。在司法实践中，行政相对人要求行政主体承担违约或侵权责任，提起民事诉讼是行政合同救济方式的一部分，面对这样的诉讼法官往往先要甄别合同的性质，如果确定为行政合同救济方式将会更为复杂。 四、行政合同的缔结、履行 1、行政合同的缔结        行政合同在订立之时与民事合同没有大的差别，所以行政合同的缔结可以仿照民事合同的订立程序，一般程序也包括要约和承诺。另外行政合同的订立方式属于特殊的订立方式，“包括招标、拍卖和协议三种方式。”[13]  2、行政合同的履行        行政合同的履行与民事合同的履行有比较大的差别，行政主体通常主导着合同的进程，行政相对人有时需要听从行政主体的指挥，而且这种地位的不平等存在于法律许可的范围之内。行政主体为了公共利益对于合同享有单方解除权和解释权。 五、行政合同的救济手段        由于行政合同在理论上的概念难以确定，所有它的救济手段也处于一种“实践先行”的状况，在实践中多由民事诉讼或民事非诉手段来解决争端。行政合同的本质、属性、救济方式，以及建立完善的行政合同制度将成为关注的热点，在实际社会生活当中发挥越来越重大的作用。行政合同具有行政行为的本质和目的，理应从行政行为的理论框架中寻找救济路径。我们基本可以确定，在我国逐步完善的行政法律框架之内，行政合同会有一个更清晰、更合理的救济模式。        目前应用现行的《行政诉讼法》《行政复议法》来解决行政合同的救济还存在比较大的困难，建议的走向是民事非诉和行政诉讼相结合的方式，把行政合同纳入行政诉讼法的调整对象，同时针对行政合同的特殊性，在审理诉讼的过程中有限制的援引民法原理，作为判决的依据。可以把握以下几个方向：        1、继续发挥民事非诉手段的积极作用，节约司法资源，提高诉讼效率；        2、将行政合同的救济从民事诉讼转移到行政诉讼，以行政法原则为主，民法原理必须有限制的援用，不能滥用也不能完全不采用；        3、允许以调解的方式解决行政合同争议问题，弱化矛盾，科学发展。 六、行政合同的行政优益权 1、行政优益权的内涵及外延        行政优益权是行政主体在行政合同中的专属特权，也是由依法行政原则决定的。我国将行政优益权视为识别行政合同的重要标志。行政优益权的内容包括：“行政合同发起权、行政相对人选择权、合同履行中的指挥和监督权、合同单方变更和解除权、合同单方终止权和行政制裁权”[16]。 2、行政优益权的特征        （1）内容的法定性。        （2）以维护公共利益为目的。 3、行使行政优益权的限制条件        对于行政优益权行使的时间、条件要符合法律的规定，以此作为行政主体行使公权力的判断依据。行使行政优益权的目的与动机只能是为了实现行政管理目的、维护公共利益，才能使行政优益权具有正当性。 七、结语        “世易时移，变法宜矣。”面对不断变化的社会关系和行政实践，行政法作为调整社会关系、关乎民主法治的法，也要不断更新。行政合同在我国行政实践中广泛存在，但在理论上却缺乏支撑。行政法应当跟上行政实践的步伐，将契约理念融入行政法的立法理念当中，借鉴国外的先进经验，结合我国国情，将行政合同纳入行政法的调整范围，完善行政合同制度，为深化行政机关改革，实现民主法治不断努力。

作者:        贾明君，山东德衡（济南）律师事务所律师        主办商事诉讼、再审案件，主管风险防控部，分管房地产二部，具有丰富的刑事辩护背景，专攻重大疑难商事案件的争议解决、企业民事、刑事法律风险防范。2010年加盟山东德衡律师事务所之后，主办多起诉讼案件及非诉讼业务， 执业以来先后担任多家企事业单位常年法律顾问，在办理包括知识产权纠纷在内的各类民商事诉讼及刑事辩护案件中积累了丰富的经验，为包括绑架、非法经营、盗窃、贪污、受贿、虚开增值税发票、信用卡诈骗等在内的数十起刑事案件被告人进行了成功辩护，对PPP项目的实施及具体操作均有相应研究和实务经验。