成 琳
山东德衡（西海岸）律师事务所
律师助理
编者按：新三板挂牌企业大多为创新型中小企业，往往依靠一定的高新技术进行生产经营。技术衍生出产品，要提升产品的市场竞争力就需要注册商标加以保护，因而大量新三板企业拥有注册商标，享有注册商标专用权。实践中，新三板企业注册商标专用权遭受侵害的案例屡见不鲜，那么当注册商标专用权遭受侵害，进而引发纠纷时，有哪些问题需要引起重视？今天，本文将通过分析一系列经典案例为你解读——新三板企业注册商标专用权遭受侵害，进而引发纠纷时应注意的问题。
笔者梳理了新三板企业注册商标专用权遭受侵害的多起案例，并精选以下案例进行深入分析。这几个案例的司法观点具有一定的代表性，可以作为律师办案、法官判案、公司运营的重要参考。通过研究，我们发现新三板企业注册商标专用权遭受侵害的案件通常涉及以下几个核心问题：
01 商标侵权行为的界定
《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
在涉及新三板企业的商标侵权纠纷中，法院将被告的商标侵权行为认定为第五十七条第（一）至（三）项规定的情形居多。
【案例索引】（2018）粤0604民初23340号 已生效
针对被告的被控行为，法院认为，首先，被诉侵权产品与原告注册商标核定使用的人用药品为同一种商品；被诉侵权商品性状为水状液体，故与原告注册商标核定使用的水剂应为类似商品。其次，被诉侵权商品所使用的被诉侵权商标标识与原告注册商标虽文字排列方式有别或繁简体有别，但文字内容一致，且“双飞人”为臆造词，显著性高，在被诉侵权商品上使用上述标识容易引起相关公众产生混淆，误认被诉侵权商品来源于原告或与原告关联，因此两者属于商标法意义上的近似商标。另一被诉侵权商标标识与原告注册商标视觉上无差别，构成商标相同。综上，根据《商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项的规定，被告的行为构成侵犯原告注册商标专用权。
【案例索引】（2018）沪73民终143号 已生效
原告成都华美牙科公司提供的公证书显示，被告上海华美医疗美容医院在其网站、微博、微信公众号中使用了“华美更懂你的美”“华美人生美权觉醒”等短语，“关于华美”“华美介绍”“华美公益”等网站栏目名称，“华美第七届隐形矫正沙龙会完美落幕”、“助阵华美19周年美权觉醒”等标题。首先，“华美”是普通的固有词汇，可以作为一个形容词使用在句子、文章等中，其作为商标的显著性较弱。其次，被告经过长期经营，其自身已经积累了一定的商誉，现有证据并不能证明原告在使用其字号时具有“傍名牌”“搭便车”的主观恶意。最后，虽然原告享有注册商标，但“华美”是被告的字号，故不能禁止被告对其字号的合理使用。企业字号是区别不同市场主体的标志，而商标的基本作用在于区别商品或服务的来源，前述使用方式不构成对原告注册商标专用权的侵害。
被告在微信公众号中使用的“华美资讯”标识，虽有“华美”字样，但因作为公众号的名称使用时并未显示其行业类别，“华美”的显著性又弱，不足以对公众产生混淆，故不构成侵权。
至于被告将其“华美”“上海华美”设置为关键词进行百度竞价排名的推广，是其对自己字号的使用，通过其字号来提高搜索结果的排名，该使用不属于商标性使用。
根据上述裁判观点可以较为清晰地看出，被告的何种行为构成“商标性使用”。是否构成“商标性使用”，是能否认定其行为构成侵犯注册商标专用权的关键。
02 赔偿数额的计算
《商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。
根据上述法律规定，在侵害商标权纠纷中，赔偿数额的计算是需要按顺序确定的。计算赔偿数额首先要考虑的是被侵权人受到的实际损失、其次是侵权人因侵权所获得的利益、再次是注册商标许可使用费的数额，如果这三项数额都难以确定，则法院有权根据案件的具体情节依法酌情判定五百万元以下的赔偿数额。
【案例索引】（2017）浙0382民初8705号 已生效
原告请求判令被告赔偿经济损失20万元（包括原告为制止被告侵权而支出的合理费用）。法院认为，由于被告因侵权所获得的利益和原告因被侵权所受到的损失均难以确定，综合考虑原告企业的知名度，其涉案商标及其产品的声誉以及原告为维权进行证据保全公正、聘请律师代理诉讼，被告成立的时间、企业规模、其侵权性质、后果、主观恶意程度等因素，依照《商标法》第六十三条第三款的规定，酌情确定赔偿数额为50000元（包括原告为制止侵权行为支出的合理费用）。
通过此案例我们可以了解到，在法院依法酌情确定赔偿数额时，会考虑原、被告的经营规模、经营时间、知名度，被告的侵权性质、后果、主观恶性等因素进行综合判断。也正是因为这个原因，法院最终判令的被告赔偿数额往往与原告主张的赔偿数额差距较大。
03 要求被告赔礼道歉的诉讼请求
赔礼道歉是我国《侵权责任法》第十五条规定的承担侵权责任的方式之一，在侵害商标权纠纷中，除了赔偿损失之外，请求判令被告赔礼道歉也是较为常见的诉讼请求。
【案例索引】（2017）豫01民初4175号 已生效
法院认为，赔礼道歉适用于法人的名称权、名誉权、荣誉权受到损害的情形，原告并无证据证明被告的行为给其上述权利造成了损害，故关于原告要求被告在《郑州日报》上公开登报向原告赔礼道歉的诉讼请求，法院不予支持。
根据上述裁判观点，原告请求法院判令被告赔礼道歉，应提供原告法人名称权、名誉权、荣誉权遭受损害的证据以支持自己的主张，否则该诉讼请求不能得到法院支持。
在新三板企业注册商标专用权遭受侵害的案件中，原告往往请求法院判令被告承担停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等责任，但最终被告侵权责任的承担情况往往难以达到原告的预期。主要原因在于，原告未能提供充分的证据对其主张加以有力证明。由于被侵权人的实际损失和侵权人因侵权所获得的利益往往难以有证据证明，此时，被侵权人若能提出关于原、被告的经营规模、经营时间、知名度、原告的维权费用等的有力证据，则无疑有利于法院在计算赔偿数额时最大限度地保护被侵权人的利益。因此，原告在举证时应注意以下问题：
1
关于企业及商标知名度的证据在具体裁判中不被法院采纳的并不在少数，因为知名度是个较为抽象的概念，用具体的事实加以证明时，找到相关度较高的证据存在难度。新三板企业应注意，单纯强调企业已在新三板上市并不能证明企业及商标的知名度，因为并非所有新三板企业都是知名企业，新三板企业的商标也并非都是知名商标。证明知名度的有力证据包括但不限于：证明商标具有很高品牌附加值的证据（例如商标使用人的年度审计报告）、在大型媒体进行广告宣传的力度、国家级或省级行业协会出具的证明、被授予的国家级或省级荣誉、在大型门户网站中的相关新闻报道等。
2
某些行业的特殊性决定了其经营范围是有地域限制的。如前述案例涉及的牙科门诊类行业，消费者很少会跨地域选择服务提供者，而是选择就近就医。但如果是药品销售行业，就几乎不受地域限制了。前者原、被告的经营地域范围若距离较远，则原告因被告侵权行为受到的损失就会相对较小，后者就不存在这种负相关关系。因此原告在举证证明双方经营情况时若提及地域范围，应考虑自身所处行业是否存在特殊性，以免提出的证据不被采纳。
3
在请求法院判令被告赔礼道歉时，应提供证据证明原告法人的名称权、名誉权、荣誉权确实遭受损害。另外，能提供原件的证据一定要提供原件，无原件核对的证据法院将不予采信。
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成琳，山东德衡（西海岸）律师事务所律师助理。擅长企业并购与重组，审查与修改合同，以及合规内控等公司法律事务。曾参与大型国有企业并购项目，为大型国有企业提供法律顾问服务，参与上市项目尽职调查，并参与办理多起民商事纠纷案件。语言能力优异，精通法律英语并熟练掌握韩语。
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