1979年刑法规定的流氓罪是寻衅滋事罪的前身，适用期间内发生了大量道德与法律界限不明的问题，大量的道德问题以流氓罪定罪量刑。97刑法通过之后，一些曾经被定为流氓罪的道德问题被从刑法中移除，然而，寻衅滋事罪带来的争端和其本身的“口袋罪”属性却并没有消失，取而代之的不再是道德与法律的问题，而是行刑交叉的界限问题。

　　在多年深入开展扫黑除恶专项行动的时代背景下，寻衅滋事罪成为大众耳熟能详的罪名之一。本罪中的“因”是指行为人在实施行为前与行为对象之间所发生的纠纷因素，属于行为人的主观目的或动机。“事”是行为人在受到纠纷起因的刺激下所实施的行为以及造成的后果。而界定案件是否属于事出有因，应以社会一般人对事出起因的可接受程度为出发点。以行为人实施侵害行为是否有一定的原因，寻衅滋事罪可分为“无事生非”型及“借故生非”型。司法实践中，纯粹的无因滋事行为在本罪中的比例非常小。因此，“借故生非”型寻衅滋事罪的相关问题不免就变成实务界的焦点问题。

　　实践中，在被害人与行为人发生日常纠纷时，行为人一方纠集一干人等对被害人一方实施殴打的行为非常容易地就会被认定寻衅滋事罪，对“借故生非”过于随意和模糊已经具有常态化，而司法解释的认定也实在是过于概括与模糊，根本不具备实操性。因此，本文旨在提出区分“借故生非”型寻衅滋事中罪与非罪、具有实操性的界限。个人拙见，如有错误，欢迎指正。

　　一、对“借故生非”型寻衅滋事罪的法条解析

　　最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款：“行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。”

　　从法条的表述来看，“借故生非”型寻衅滋事罪强调的是一个相对的无因性，而非绝对的无因性。具体来说，就是强调在双方之间存在纠纷的情况下，被告人仅仅因为被害人的一点儿小错就随意对社会秩序造成重大不良影响的行为，其处罚的依据是被害人的行为与被告人结果的巨大差异性，这种明显的不对等即体现出被告人行为的相对无因性，即借故生非。

　　二、无罪实务案例解析

　　案例一：袁某某寻衅滋事案((2014)冕宁刑初字第13号)

　　“本院认为……本案被害人高某甲被他人殴打后，在离开过程中与兰某争执并辱骂和殴打兰某，被告人袁某某见状冲上去扇了其两耳光，袁某某的行为是否构成寻衅滋事罪，本院认为：构成寻衅滋事罪所要求的“随意殴打他人”包含两种情形…二、行为人与被害人有纠葛，行为人借题发挥、放任扩大行为的任意性，多次殴打他人，即次数的“随意”;而本案被告人袁某某殴打高某甲是在看见其亲戚兰某被高某甲打后出于报复或者教训的主观故意而为之;其行为虽具有违法性，但不是寻衅滋事罪所要求的犯罪构成要件。因此，本院认为公诉机关对被告人袁某某构成寻衅滋事罪的指控不能成立。”

　　案例二：黄志文、吴昌良寻衅滋事案((2017)赣0735刑初26号)

　　“综上分析并结合本案已查明的事实，三、被告人的行为是有针对性的报复性的故意伤害行为，他们针对的对象就是殴打了黄运平的人，即被害人张某1;他们的主观目的也是要殴打张某1。因此应当认定三被告人的行为是故意伤害行为，而不是寻衅滋事行为，故不构成寻衅滋事罪。”

　　案例三：刘鹏、刘庆庆寻衅滋事案((2018)冀0981刑初242号)

　　“本院认为，借故生非型的寻衅滋事是没有正当理由的，因日常生活中偶发的矛盾纠纷引起，存在一定的随意性，小题大做，没有正当理由，主观上为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍橫等动机，缺乏一般人的克制而实施的殴打他人的行为。本案中张某和刘庆庆两家因土地问题存在纠纷，两家的矛盾属于邻里纠纷，有一定的起因，是积怨，不是偶发矛盾，现有证据不能证实二被告人实施殴打张某的行为主观上是为了寻求刺激、逞强耍橫等，且破坏了社会秩序，不符合寻衅滋事罪的构成要件。故对公诉机关所持的二被告人的行为属于借故生非型寻衅滋事的公诉意见不予采纳。”

　　从以上三起案例关于借故生非型寻衅滋事罪的无罪案例来看，可总结出三点标准判断借故生非型寻衅滋事罪的罪与非罪问题。

　　其一，关于殴打的次数。如果殴打次数较多，则很明显具有随意性。案例一中的袁某某仅仅是因为自己的亲戚被人殴打这才一怒之下动了手，且没有继续的行为，具有一定对自己行为的克制，因此，不能认定为寻衅滋事罪;

　　其二，关于殴打的对象。对象的同一性同样是借故生非型寻衅滋事罪成立与否的判断标准之一，正如案例二中三被告人，其三人的行为是由于被害人张某1的辱骂及在先的殴打行为，而三人的行为也仅仅是针对张某1本人，故三人的行为不构成寻衅滋事罪;

　　其三，行为人与被害人之间的“因”到底是偶发矛盾还是积怨。正如案例三中的“本院认为”部分，因为偶发矛盾就对对方施加暴力本身带有一定的小题大做性质，作为正常人应当保持一定的克制。当然，笔者认为这一点是值得商榷的，但是完全可以作为出罪辩护的理由。

　　三、实战案例：刘某某寻衅滋事案

　　(一)案情简介

　　2011年9月22日案发前一天，刘某某的亲戚刘某一与被害人刘某锐之间发生矛盾。期间，被害人刘某锐等人纠集亲戚二十余人辱骂并试图殴打刘某一。刘某一的亲戚王某(某涉黑案被告人之一)得知此事之后就纠集一干人等打算报复，王某随后就给刘某某打电话并让其带路找到了被害人刘某锐，其几人对被害人刘某锐实施了了殴打行为。在本案二审阶段，笔者介入本案。

　　(二)专业分析

　　本案案情十分较为简单，焦点也较为明确。作为一般人而言，当自己的亲戚被人闹事险些殴打之后，第一时间的反应往往就是报复，本案就是如此。在办理过程中，本案的焦点在于刘某锐的行为是否对本案矛盾引发负有主要责任?刘某某的行为是否属于借故生非?

　　1. 行为与结果的相当性

　　本案中，对于辩护律师来说，主要需要考量的就是被害人的行为与犯罪嫌疑人行为的对等性，如果具备相当的对等性，即可以说明二者的行为是相当的，犯罪嫌疑人的行为也就不属于借故生非。具体需要考量的因素包含双方行为时的人数、地点、动机等因素，再综合这些因素去考量被害人的行为是否很大可能会导致结果的发生，如果是，则具有相当性和有理性，不应当被定为寻衅滋事罪，反之则不定为寻衅滋事罪。本案中，是所谓被害人挑衅、辱骂并试图殴打刘某一在先，这才让刘某某及王某等人非常气愤，而双方的两次冲突的人数也基本相同，也同样处于公共场所。故从双方行为的相当性来看，刘某某及王某的行为并不存在一个借故生非的问题。

　　2.双方之间是偶发矛盾还是积怨已久

　　两高《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》中对借故生非型寻衅滋事罪的事实要件规定之一就是“偶发矛盾”，而在本案中，被害人刘某锐与行为人刘某某及王某等人之间的矛盾实际上并不是偶发矛盾，双方早已积怨已久。因此，从该情节来看，对刘某某以寻衅滋事罪定罪量刑是值得商榷的。

　　3.主体同一性

　　在此类案件中，主体同一性是判断行为人罪与非罪的关键标准。本案中，刘某某及王某的行为正是所谓被害人刘某锐挑衅、辱骂并试图殴打刘某一在先，且几人的行为仅针对的是刘某锐，故从主体同一性的角度看，几人的行为根本不构成寻衅滋事罪。

　　四、结语

　　刑法设置“借故生非”型寻衅滋事的目的在于防止个别人小题大做，做出随意侵犯他人人身、财产安全，危害社会秩序的行为，而目前实践中对于此类犯罪的适用实在过于模糊且随意，不仅对司法的权威性造成损害，使得老百姓心中对于司法机关产生不信任感，更是会在个别案件中使得司法机关沦为某些人谋取私益的工具，这样的情况是每一位法律人所痛心的。