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张贞生、迟海鸣:企业经营过程中偷逃税法律风险防控

2020-03-06
 
偷税、逃税是企业经济活动非常常见的行为,常见到许多企业经营者、财务工作人员都习以为常。然而,常见不代表合规,偷逃税存在巨大的法律风险,值得企业经营者和财务从业者警惕。
 

 

一、与偷逃税相关的法律责任风险

 

1、行政责任风险

 

1.1相关法律规定

 

《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条规定:纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证,或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入,或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报,不缴或者少缴应纳税款的,是偷税。对纳税人偷税的,由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金,并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

 

扣缴义务人采取前款所列手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金,并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

 

1.2行政责任承担方式

 

根据该条规定,对纳税人偷逃税款的,由税务机关追缴税款、滞纳金并处一定数额罚款。

 

2、刑事责任风险

 

2.1相关法律规定

 

《中华人民共和国刑法》第二百零一条规定:【逃税罪】纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

 

扣缴义务人采取前款所列手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额较大的,依照前款的规定处罚。

 

对多次实施前两款行为,未经处理的,按照累计数额计算。

 

有第一款行为,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任;但是五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。

 

《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第五十七条规定:[逃税案(刑法第二百零一条)]逃避缴纳税款,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

 

纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款,数额在五万元以上并且占各税种应纳税总额百分之十以上,经税务机关依法下达追缴通知后,不补缴应纳税款、不缴纳滞纳金或者不接受行政处罚的;(二)纳税人五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚,又逃避缴纳税款,数额在五万元以上并且占各税种应纳税总额百分之十以上的;(三)扣缴义务人采取欺骗、隐瞒手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额在五万元以上的。纳税人在公安机关立案后再补缴应纳税款、缴纳滞纳金或者接受行政处罚的,不影响刑事责任的追究。

 

2.2刑事责任承担方式

 

偷逃税构成犯罪需要承担的刑事责任包括:拘役、有期徒刑、罚金等,值得注意的是依照刑法规定,初次偷逃税被发现,已承担行政责任的,不予追究刑事责任(及时补缴应纳税款、缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任)。因此实务中纳税人可以充分利用本规定降低刑事责任风险。

 

二、行政阶段应对方案

 

本阶段应对目标:减轻偷逃税的行政责任,争取最低或较低的罚款比例,从而有效降低偷逃税的行政责任风险。杜绝行政责任演化为刑事风险。

 

1、做好内部自查

 

一旦被税务稽查机关稽查或者收到税务机关下发的补缴税款类通知书,企业要立刻制定或启动风险应急预案,由财务部门和业务部门共同参与,必要时聘请专业税务律师协助应对,开展税务问题自查。企业要及时对经手的业务开展内部自查,自我核查所属期间的纳税情况,调查、识别、分析和评估涉税风险点;提出风险防范、化解和应对方案。

 

2、配合税务机关调查,做好陈述申辩

 

企业内部财务部门要积极同税务机关沟通,配合税务机关调查。《税收征管法》和《行政处罚法》规定,税务机关在做出行政处罚决定之前,有依法告知当事人做出行政处罚决定的事实、理由及依据的义务,当事人依法享有陈述、申辩的权利。有效开展沟通协调,有利于企业对涉税争议问题进行更加全面的专业分析,有利于企业向税务机关等有关主体口头或书面进行请示、汇报、情况说明等,以达到申辩目的。

 

3、提起听证

 

《行政处罚法》规定,税务机关对公民做出2000元以上的罚款(含本数),或对法人和其他组织做出1万元以上的罚款(含本数),当事人依法有要求举行听证的权利。企业要在接到《税务行政处罚事项告知书》后3日内书面提出申请,逾期没提出的,将被视为放弃听证权利。

 

应对方向:审查税务机关调查收集的证据资料,提出质证意见,就拟作处罚决定的合法性和合理性进行申辩。申辩思路可以是相关证据是否违背各项税法原则、行政法原则,稽查过程中是否存在事实不清、证据不足、超越权限、程序违法的情况等。

 

4、在公安机关立案前缴纳税款或提供纳税担保,提起行政复议、行政诉讼

 

根据《税收征管法》,在纳税问题上发生争议时,纳税人必须依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款和滞纳金,或者提供相应的担保;在这之后,纳税人可以依法提出行政复议申请,复议程序是税务机关的内部复核程序,对解决涉税争议具有重要作用。提出复议后,纳税人要及时向行政复议机关书面申请停止案件执行。

 

如果复议结果对纳税人不利,纳税人对行政复议结果不服的,可以向人民法院起诉。

 

风险提示:提起行政复议、诉讼后纳税人依然需要积极纳税或者提供纳税担保,否则仍然有被移送公安机关追究刑事责任的风险。参考案例(2019)浙01刑终226号案件判决书中写到:“申请行政复议和提起行政诉讼亦非追诉逃税犯罪的前置程序”。

 

三、刑事阶段辩护要点

 

本阶段应对目标:尽可能避免构成犯罪、尽可能不承担刑事责任或减轻刑事责任。

 

1、如实供述自己的行为、真诚悔罪,在公安机关立案后全额补缴所欠所有税款、滞纳金、罚款。

 

犯罪嫌疑人案发前或者案发后积极补缴税款、滞纳金、罚款,容易被法院认定为犯罪情节轻微、社会危害性较小,从而在逃税刑事案件中达到无罪、不起诉、免予刑事处罚等良好结果。

 

案例:

汨罗市人民检察院不起诉决定书(汨检公诉刑不诉〔2019〕45号)、南宁市江南区人民检察院不起诉决定书(南市江检刑检刑不诉〔2019〕69号)、蓬安县人民法院川1323刑初58号刑事判决书、公主岭市人民法院(2018)吉0381刑初337号刑事判决书、宁远县人民法院(2018)湘1126刑初434号刑事判决书。

 

2、未经税务机关处理,直接由公安机关立案,税务机关未向犯罪嫌疑人下达追缴通知。

 

部分偷逃税案件处理中,税务机关未先进行行政处理,而是直接由公安机关立案侦查,属于逾越行政前置程序的程序违法行为,这种情况发生时部分司法机关认定犯罪嫌疑人不构成逃税罪。

 

案例:

梁山县人民检察院不起诉决定书(梁检公诉刑不诉〔2019〕1号)、山东省潍坊市中级人民法院(2014)潍刑二终字第30号刑事裁定书。

 

3、案件已过追诉时效。

 

刑法规定逃税罪中数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的,处三年以上七年以下有期徒刑。但是逃税罪的数额巨大现在没有明确的规定。根据刑法,犯罪经过下列期限不再追诉:(一)法定最高刑为不满五年有期徒刑的,经过五年;(二)法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的,经过十年。逃税罪中规定数额较大的追诉期限为5年,部分逃税犯罪距离案发已超过追诉时效,此时对于逃税比例10%、30%数额的抗辩非常重要,需要仔细审核定性逃税的数额、比例等证据。

 

案例:

黎城县人民检察院不起诉决定书(黎检刑刑不诉〔2018〕2号)、绿园区人民检察院不起诉决定书(长绿检刑检刑不诉〔2016〕1号)。

 

4、不是法定纳税义务人,也无法确定与法定纳税义务人有共同逃税故意。

 

例如挂靠人在部分情形下不是法定纳税义务人,根据财税2016年36号文规定,“单位以承包、承租、挂靠方式经营的,承包人、承租人、挂靠人(以下统称承包人)以发包人、出租人、被挂靠人(以下统称发包人)名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的,以该发包人为纳税人。否则,以承包人为纳税人。”企业以挂靠方式经营,以被挂靠人名义对外经营并由被挂靠人承担相关法律责任的,以被挂靠人作为增值税纳税人。挂靠人、被挂靠人在一定情形下都可能不是法定纳税人,不应承担逃税的刑事责任。

 

案例:

甘肃省金昌市金川区人民检察院不起诉决定书(金区检公诉刑不诉〔2019〕29号)、开鲁县人民检察院不起诉决定书(开检公诉刑不诉〔2017〕1号)

 

5、嫌疑人不是逃税的直接责任人,逃税是由集体或负责人决定实施。

 

在逃税案件中,无法认定参与经营管理或者在逃税行为中有决定权的个人,无需承担刑事责任。

 

案例:

贺兰县人民检察院不起诉决定书(贺检刑不诉〔2014〕4号)

 

6、犯罪嫌疑人非公司的实际控制人和受益人。

 

犯罪嫌疑人可能并非公司的实际控制人和受益人,只是挂名股东或者挂名法定代表人,追究刑事责任时不应该追究挂名人员。

 

案例:

海口市龙华区人民检察院不起诉决定书(海龙检公诉刑不诉〔2017〕5号)

 

7、逃税数额、比例应经税务机关稽查报告或司法鉴定中心鉴定,无稽查报告、未进行鉴定或者司法鉴定、稽查报告结论证据缺失或依据存疑,不能证实存在逃税行为时,犯罪嫌疑人不构成犯罪。

 

如根据现有证据无法排除此种情况是企业的合理商业模式,例如账簿记载的大量退货未缴税;再如根据现有证据无法准确认定本案的应纳税额、逃避缴纳税款是多少,无法明确逃避缴纳税款的数额及比例。

 

案例:

唐山市古冶区人民检察院不起诉决定书冀唐古检公诉刑不诉〔2018〕8号、山东省烟台市芝罘区人民法院(2014)烟芝刑再初字第1号刑事判决书、浙江省温州市瓯海区人民检察院不起诉决定书(瓯检公诉刑不诉〔2019〕106号)、湖南省永兴县人民检察院不起诉决定书(郴永检公诉刑不诉〔2019〕170号)、永德县人民检察院不起诉决定书(永检公诉刑不诉[2018]2号)

 

8、税务文书送达可能存在问题。

 

税务机关的税务处罚决定书、税务处理决定书送达可能存在不规范的情况。如本节所引案例,税务机关下达税务处理决定书、税务行政处罚决定书后是否又收回相关文书的情节事实不清、证据不足,证人证言以及犯罪嫌疑人供述证实税务机关已收回相关文书,但税务机关工作人员的证言否认收回相关文书。

 

案例:

汝阳县人民检察院不起诉决定书(汝检诉刑不诉[2017]1号)

 

9、逃税行为发生在当事人任职期间,离职后税务机关的行政处理文书才送达,当事人无法配合税务机关补缴税款。

 

犯罪嫌疑人是否构成犯罪,从犯罪构成要件的主观方面来说,应当是指犯罪嫌疑人的主观犯罪意志,若因为嫌疑人无法左右的他人意志来认定犯罪嫌疑人构成犯罪,对犯罪嫌疑人来说,过于严苛。《刑法》对逃税罪有逃税罪成立的“阻却条款”,即当发现纳税人具有虚假纳税申报或者不申报行为后,税务机关应当根据纳税人的逃税事实依法下达追缴通知,要求其补缴应纳税款,缴纳滞纳金,并且接受行政处罚。如果逃税罪的初犯当事人按照税务机关下发的追缴通知和行政处罚决定书的规定,积极采取措施,补缴税款,缴纳滞纳金,接受行政处罚的,则不作为犯罪处理。对于已离职的法定代表人或财务人员,已无法左右逃税企业的意志,无法促成逃税企业补缴应纳税款、滞纳金以及接受处罚。从有利于被告人的刑法原则出发,逃税单位现有管理人员不配合税务部门补缴税款、滞纳金及接受处罚的主观方面不应强加到相关离职人员身上,因此相关离职人员不构成逃税罪,不承担刑事责任。

 

案例:

广东省深圳市中级人民法院(2015)深中法刑二终字第500号

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张贞生,山东德衡律师事务所高级联席合伙人、税法业务部主任,有13年的税务部门业务工作经历。长期在税务局政策法规、稽查、重点税源管理、纳税评估等部门工作,积累了丰富的税收征管及检查经验。熟悉税务部门管理及检查工作流程和方法。曾入选国家税务总局企业所得税人才库和省级税务机关业务能手。是多家大中型企业税收顾问,为多起并购交易、涉税风险应对事项提供专项服务。

 

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邮箱:zhangzhensheng@deheng.com

 

迟海鸣,山东德衡律师事务所联席合伙人、税法业务部副主任,注册税务师,曾供职于青岛市保税区国税局14年,主要从事增值税、企业所得税、国际税收等法律法规研究、执行及评估检查等工作,熟知税收政策执行及落地相关规则。曾入选国家税务总局国际税收非居民管理人才库及原青岛市国家税务局反避税人才库,多次参与总局立法调研和规范性文件修订工作,参与编写总局《“走出去”企业工作指南》,多次被上级税务机关抽调参与对房地产行业、税收优惠专项检查工作。

 

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?质控人:石海磊  政府、环保与税法业务中心副总监、税法专业委员会主任

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