一、前言

　　2021年03月01日，《刑法修正案(十一)》正式实施，对重大责任事故罪，生产销售假药罪，欺诈发行股票、债券罪等涉企犯罪作出修订。时隔3年，将于2024年03月01日正式实施的《刑法修正案(十二)》继续对涉企犯罪作出修订。正如全国人大常委会法工委刑法室负责人就《刑法修正案(十二)》草案答记者问时强调：“近年来民营企业内部人员腐败问题多发、易发，主要表现在侵占、挪用、受贿和背信等方面。”本次修订案的范围也集中于非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪以及贿赂类犯罪。

　　其中，非法经营同类营业罪的变动极大。最为显著的特点就是犯罪主体从“国有公司、企业的董事、经理”变更为“国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员”“其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员”，本次修订直接影响着民营企业中董事、监事及高级管理人员。

　　二、刑法修正案(十二)法条对比及修订点释明

　　(一)本罪主体由“国有公司、企业的董事、经理”变更为“国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员”及“其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员”

　　从上述变化来看，本罪的适用范围由“国有公司、企业”扩大至“其他公司、企业”，即将民营企业包含在内，该变化实际上是本次修正案的最大亮点，同样具有类似变化的还有“为亲友非法牟利罪”以及“徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪”。

　　需要注意的是，本罪中“董事、经理”这一主体也变更为“董事、监事、高级管理人员”。其中较为关键的是“高级管理人员”的认定，这一点会在后文仔细分析。

　　(二)与国有企业相比，“其他公司、企业”董监高构成本罪需要以“违反法律、行政法规规定”为前提

　　增加这一点主要是考虑到经营同类营业的行为并非一概违法，例如，《公司法》第184条就对合法的同类营业行为做出了规定。

　　(三)国有企业“董监高”以“获取非法利益”作为定罪量刑标准，而其他公司、企业“董监高”以“公司、企业利益遭受重大损失”作为定罪量刑标准

　　对比国企和民企适用本罪的结果条件，与国企相比，民营企业以“遭受重大损失”作为构成本罪的结果条件无疑是在因果关系、损失认定等方面证明起来更加难的，这一点在司法实践中迫切需要总结实践经验，及时出台有关司法解释，便于准确把握。

　　三、本罪主体中“国有公司、企业”及“高级管理人员”的认定

　　(一)本罪中主体不仅限于国有独资公司的“董监高”，还包含国有控股(参股)公司的“董监高”，且任职人员的具体职责也是非常重要的考量因素

　　根据最高人民法院发布的《刑事审判参考》第1234号“工商银行神木支行、童某等国有公司人员滥用职权案”，私分国有资产罪中的“国有公司、企业”应当作狭义理解，仅指国有独资公司、企业，若行为人私分资产的单位对象是国有出资公司、企业，即国有控股、参股公司、企业，则无法构成本罪。

　　那么，是否可以就此将非法经营同类营业罪中的“国有公司、企业”理解为国有独资公司、企业呢?答案是否定的!

　　最高人民法院发布的《刑事审判参考》第1298号“吴小军非法经营同类营业、对非国家工作人员行贿案”对该问题作出详细解析，认为非法经营同类营业罪中的“国有公司、企业”不限于国有独资公司、企业。提出：经委派到国家出资企业中从事公务的人员，虽然其所任职的企业不能被认定为《刑法》意义上的“国有公司、企业”，甚至委派他的单位也不是“国有公司、企业”，但其本人在符合特定条件情况下，仍可以被认定为“国有公司、企业人员”。

　　对于何为“特定条件”，案例中也提出应当从三个方面考察：一是委派的主体。适格的委派主体应当是国有公司、企业，或者国有控股、参股公司中负有管理、监督国有资产职责的组织;二是委派的实质内容，即委派是否体现国有单位、组织的意志。至于委派的具体形式、被委派单位是否通过特定程序对被委派人员进行任命等，均不影响委派的认定;三是是否从事公务，主要体现为“从事组织、领导、监督、经营、管理工作”。

　　司法实践虽是如此，但笔者认为，在同一部法律中对相同词汇理应作相同理解与解释，为保持刑法的稳定性和判决的一致性，刑法中应当对“国有公司、企业”这一概念作统一理解，司法实践也迫切需要发布相关司法解释，不能对这一概念进行随意的扩大解释。

　　(二)本罪主体“高级管理人员”的认定需要充分考虑罪刑法定原则及商业实质主义原则的适用

　　本罪主体中董事和监事的认定存在争议较少，争议主要集中于“高级管理人员”的认定。《公司法》第265条对高级管理人员的范围做出规定，即“经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。其中，对于何为“公司章程规定的其他人员”，根据商事实质主义原则，应当根据涉案人员其是否实际享有或行使高级管理人员的职权来进行界定。也就是说，即使没有经过公司章程规定，也可以认定为“高级管理人员”。这一原则的适用在司法实践及相关规定中也有迹可循。例如，在最高人民法院案例周旭、甘肃中集华骏车辆有限公司关联交易损害责任纠纷一案【(2019)最高法民申2728号】中，最高院认为周某在选择交易对象、客户付款期限、方式等方面具有决定权，因此，认定其属于“高级管理人员”。又例如，在《公司法》第180条、192条中同样可见类似规定。

　　可是，问题在于，商法上的商事实质主义原则是否可以适用到刑法之中，也就是说，上述认定方法是否直接在刑法上认定本罪的犯罪主体。

　　从现有的案例来看，在最高人民检察院发布粮食购销领域职务犯罪典型案例之一周某某贪污、受贿、非法经营同类营业案中，本案的裁判要旨之一就是“国有粮库主任、粮管所所长等企业负责人，实质上行使董事、经理职权，属于刑法第一百六十五条规定的‘国有公司、企业的董事、经理’”

　　由此可见，在非法经营同类营业罪的司法实践中商业实质主义原则实际已经开始适用。可以预见的是，即使在《刑法修正案(十二)》正式施行之后，本罪主体以商业实质主义原则进行判断也并非不可能。可即使这样，笔者仍然认为，在刑法领域，商业实质主义原则应当受到罪刑法定原则的限制。从这一点来看，给企业经营者的提示在于应当避免出现法律适用的模糊状态，以避免增加维权成本，对于高级管理人员一定要经过公司章程规定等程序。

　　值得一提的是，本罪的主体为“其他公司、企业”，也就是说并不限于公司，还包括其他企业，主要指的是合伙企业。

　　四、合法同类经营以及不作为犯罪处理的同类经营行为

　　根据《公司法》第184条规定，董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。就此，《<刑法修正案>(十二)理解与适用》中列举了两种不作为本罪处理的情况，一是公司、企业同意的经营同类营业，如上述按照《公司法》规定，向公司董事会或者股东会报告并取得决议通过的;二是企业老板决定另外设立或者投资公司、企业的。

　　在公司的日常经营管理中，默示同意的情况不在少数，那么这种情况下如何处理，也就是说只报告，而未经董事会或者股东会表决通过。对于这种情况，笔者认为，在这种情况下，关键在于如何理解“公司同意”，从风险预防的角度看，如果只有报告，而未经董事会、股东会表决通过则不能算其同意，刑事风险还是相当大的，有可能构成本罪。

　　五、“为自己经营或者为他人经营”中“经营”的认定

　　在某种情况下，对于“经营”行为到底如何认定，直接关乎到本罪与受贿罪或非国家工作人员受贿罪之间的认定。

　　从中纪委和国家监委官网发布的浙江省建筑科学设计研究院有限公司原国有董事、副总经理金健案来看，本案中的核心问题之一就是金健与他人合伙成立私营企业，经营与省监理公司同类的营业，并收取“分红款”，到底是应当认定为非法经营同类营业罪还是受贿罪?

　　上述文章中的观点认为本案中金健作为“合伙人”，一没有实际出资，二没有参与企业经营管理，他对企业唯一的“贡献”是利用职务便利，最终，被告人被认定为受贿罪而非本罪。

　　从理论观点来看，西南政法大学教授、博士生导师陈伟也持肯定观点，认为从“经营”的定义来看，无论是自己经营还是为他人经营，通常要求行为人参与对公司、企业的管理或决策，仅投资而没有参与公司、企业的管理和决策的，不能认定为经营，即使国有公司、企业的董事、经理因该行为获取了数额巨大的非法利益，也不能构成本罪。

　　六、“非法经营同类营业罪”中“同类营业”的界定

　　从目前司法实践中的多数观点来看，认定“同类营业”的条件有二，其一为行为人的自营业务与所在公司的业务是否属于同种类别，具体来说是指同一种商品或服务，在种类、性能、用途三方面具有一致性。对此，赵秉志、左坚卫老师认为，必须在三个方面均具有一致性才能认定属于同种类别。其二，行为人的自营业务与所在公司的业务具有竞争关系。正如上海高院所发表的一篇文章中称：“综合考虑客户群体是否一致、提供的商品或服务是否具有较高可替代性、是否形成对所任职公司市场的抢占等因素，进行综合判断。”

　　此外，值得一提的是，所在公司的营业是否在其所登记的经营范围内，只要不是违反禁止性规定，公司的营业还是应当得到刑法的保护，此种业务仍然可以成为本罪对象，即所任职公司的营业是否在登记经营范围内不影响对同类营业的判断。

　　七、本罪与职务侵占罪、侵犯商业秘密罪的关系—围绕商业机会的刑法保护

　　民营企业和私营经济在我国经济体系中不断提升的地位和体量直接决定着其值得被保护和规范的力度和范围，这一点直接体现在本次修正案的相关条文中。

　　在企业日常经营过程中，尤其是对于贸易型企业来说，商业机会是企业的命脉，客户通常由个别的业务员进行维护。然而，业务员或者公司高层将公司客户撬走的情况时常出现，给民营企业带来巨大伤害。

　　对于这种现象，刑法并非毫无反应。在司法实践中，这些行为通常被认定为侵犯商业秘密罪和职务侵占罪。然而，笔者认为，这两种保护途径都具有一定局限性。

　　首先，从理论上看，“本单位财物”包括单位现存的财物，也包括确定的收益。若“预期利益”属于单位“必然可得”的财产性利益，亦属于“确定的收益”。那么，对于属于公司的客户名单内且长期合作的客户所带来的商业收益到底是否属于上述所称“确定的收益”?

　　在司法实践中，对于此类交易机会能否成为职务侵占罪对象一直存在争议。从2022年05月05日最高检发布的依法办理民营企业职务侵占犯罪典型案例中的“D科技公司营销中心总监张某某、经理罗某某职务侵占案”来看，对于行为人以欺骗方式虚增交易环节，撬公司客户的行为定性为职务侵占罪。此外，在司法实践中有罪案例和无罪案例均是存在。对于“交易机会刑法到底是否应当保护”本文在此不做讨论。但是，以职务侵占罪对商业机会进行刑法保护总结起来就是存在法律适用的争议。在企业进行维权时，一旦将这种争议带进报案过程中就会不当增加维权成本，司法机关不敢为、不会为的现象就难免会出现。

　　其次，司法实践中也有将客户名单(商业机会)作为商业秘密来保护。但在现在的司法实践中，商业秘密的认定较难，适用法律存在模糊性，正如上文所述，这样的模糊性也会增加维权成本。此外，无论是秘密性、保密性、经济性都至少需要两种鉴定来认定，对于小微企业来说维权成本太大，负担过重，保护范围有限。

　　最后，笔者想着重提一下将客户名单作为非法经营同类营业罪的犯罪对象来保护的方式。

　　其一，通过上文可知，本罪将主体限定为“董事、监事、高级管理人员”，看似主体范围有限，但实际考虑到非法经营同类营业的行为如果不是有上述三类人员的配合也难以实现。

　　其二，公司经营者可以通过公司章程的规定确定高级管理人员的范围及认定方式以保护自己的商业机会这一合法权益。

　　其三，作为本罪对象来保护也具有合理性。交易机会通常意味着预期利益，通常情况下是背信犯罪的犯罪对象，例如妨害公司、企业管理秩序罪中的本罪、为亲友非法牟利罪等。本次修订将本罪主体由国企变更为国企和民企，就是要将民营企业的这种交易机会纳入到刑法的保护当中来。

　　八、结语

　　本次修订案对非法经营同类营业罪等罪的重大修改体现出对民营企业背信弃义及贿赂类行为的打击力度，但在本次修订案中的《理解与适用》中也同时强调了“防止利用刑事手段干涉企业正常生产经营活动，防止将民事纠纷、经济纠纷当作犯罪处理”。根据这一谦抑性司法理念，在本罪具体适用过程中，应当牢牢把握二者之间的平衡。