山东德衡律师事务所律师

【摘要】国有土地使用权出让合同性质定性争议已久，最高人民法院亦有分歧。目前，对其合同性质的观点主要为：民事合同、行政协议、混合合同。对上述分类的阐述及相关著作汗牛充栋，但仍未达成有效共识。从出让合同本身具有的特点来看，其既包含公权属性又具有私权特质。对其性质的辨析应从主体、目的、内容和权利义务多角度出发，选择恰当的定性标准以厘清国有土地使用权出让合同的性质。

【关键词】国有土地使用权出让合同 民事合同 行政协议

近年来，案由为“建设用地使用权纠纷”的案件激增，严重影响着土地管理、规划、使用及国家、土地使用权人的合法权益。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第八条第二款规定了土地使用权出让应当签订国有土地使用权出让合同（以下简称“出让合同”）。但是，我国法律法规却从未给予其性质定义。

学术界出让合同性质的争论主要有以下三种观点：民事合同、行政协议、混合合同。

主张民事合同的学者认为，首先，出让合同双方主体是通过平等、自由的意思表示而订立的合意，土地管理部门不能迫使当事人签订合同；^[1]其次，对于出让合同的违约方，守约方有权依照合同法规定追究违约方诸如补偿、赔偿等民事责任；最后，作为民法范畴的《物权法》第十二章规范了作为用益物权的建设用地使用权属性、权利范围、设立方式等。^[2]

主张行政协议的学者则认为出让合同具有浓厚的行政性，行政主体在合同中具有行政优益权^[3]。出让合同的一方当事人是行政机关，行政主体在出让合同中既是当事人也是管理者，其对于土地使用权人具有监督和管理的行政特权^[4]，非平等主体订立的协议自然不可能归属于民事合同的范畴。

此外，还有部分学者主张出让合同兼具民事合同与行政协议的双重属性，应当将之界定为混合合同^[5]。出让合同旨在实现民事和行政双重目标。其中，民事目标的实现需要充分保障双方当事人基于出让合同享有的民事权益，遵循民事法律关系规范，而行政目标的实现则需要出让人遵循土地行政管理有关法律规定，在出让合同中适当保留一定的行政优益权。对土地使用权出让法律规定和土地使用权出让合同示范文本的梳理分析表明，出让合同中既存在民事权利义务关系，也存在行政权利义务关系，不能单纯用民事合同或者单纯用行政协议涵盖权利义务，应当是一种混合合同。

1.出让合同优化公共利益

出让合同最具特色的属性就是对公共利益的优化。从出让合同的标的来看，土地管理部门通过与相对人签订出让合同来达到对国有土地使用权优化利用的目的，从而以带动社会整体经济的发展。^[6]出让合同的签订还体现着土地管理部门对国家土地管理法规、政策的执行，签订出让合同是对土地资源的优化配置。这种优化以国家利益为导向。土地管理部门作为出让合同的一方虽通过签订合同的方式配置土地资源，但其实际系代表国家行使权利。异于以私权利益为代表的的民事合同。

2.出让合同的一方主体为行政机关

国有土地使用权出让合同的一方当事人必然是行政机关，通过合同的手段行使国家土地管理权。根据我国土地使用权出让的有关立法和实践，土地出让合同由土地管理部门代表国家与土地使用者签订。作为土地出让方的土地管理部门具有土地拥有者和土地管理者的双重身份。土地管理部门出让土地使用权的行为还包含了对受让方的监督与管理，甚至对于受让方违约行为的制裁。^[7]

3.出让合同的双方当事人地位不平等

国有土地使用权出让合同的双方当事人一方是行政机关，另一方可以是公民、法人或者其他组织。非行政机关的一方主体虽是自愿签订合同，但其相关的权利却受到了一定的限制，土地管理部门在此种法律关系中具有一定的行政优益权。首先，在签订合同时。出让方可以依法律或职权，根据需要通过直接磋商、招标或拍卖的方式选择适当的当事人，尤其在划拨土地使用权补办出让手续的情况下，受让方更是无权选择或拒绝。^[8]土地使用者更无权选择出让方。其次，土地出让合同约定的权利义务具有不对等性。根据《暂行条例》规定，土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件由出让方决定，受让方无权对此进行协商。受让方要改变土地使用条件的，应当征得出让方同意，并经出让方和城市规划部门批准。^[9]再次，根据《房地产管理法》第二十五条规定，出让方作为一方当事人，有权依法对土地使用者履行土地出让合同的情况进行监督检查，发现后者未按合同规定建设的，有权依法予以纠正，并可以根据情节给予警告、罚款甚至无偿收回土地使用权的处罚。^[10]在特殊情况下可以依法定程序提前收回土地使用权。最后，土地出让合同的违约责任具有行政性。^[11]前面提到的处罚方式均为行政处罚手段。

4.行政主体履行出让合同也是履行自身职责

土地管理部门作为出让合同的一方当事人，其通过合同的顺利进行履行自身土地管理的相应职责。土地管理部门在整个合同的履行期内，亦需按照行政法的相关规定以及岗位要求履行相应的职责，其中包括监督受让方对土地的利用，了解履行状况与进展，对履行过程中产生的偏差依职权纠正。

1.  出让合同确立用益物权

出让合同确立了以国有土地为载体的用益物权，受让方通过向土地出让方缴纳土地出让金获得用益物权。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第8条规定：“土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让应当签订出让合同。”^[12]我国《物权法》将建设用地使用权作为单独的第12章规定在第三编用益物权中，对建设用地使用权的权利范围、取得、使用、转让、登记、消灭等作了具体规定，并规定了出让合同的主要条款，说明签订出让合同的目的是行政机关代替国家行使土地所有权人的权利，在土地上设置用益物权，收取土地出让金。用益物权系他物权，受到一定限制，须在法律规定或合同约定的范围内，行使占有、使用、收益的权利。出让合同对土地开发建设利用的条件设定，如主体建筑物及附属建筑物性质、建筑总面积、建筑容积率、建筑限高、建筑密度、绿地率等条件决定土地出让金的价格，系双方协商确定的土地使用条件，确定了用益物权的权利范围。^[13]

2.出让合同遵循有限意思自治原则

出让合同冠有“合同”之名，本质亦为合同。出让合同的签订具有合意性，是双方意思自治精神的体现。出让合同的双方当事人在遵守法律、法规的前提下，遵循民法平等原则、意思自治原则，出让方将使用权出让给受让方并以此为对价收取出让金。意思自治的核心在于私主体可以依照自己的意思引起私法上权利义务的变动。但出让合同的受让人在签订合同的过程中却只存有有限的意思自治自由，依照出让合同取得的土地使用权，受让人只能依照土地管理机关的规定开发、利用土地，无私自变更的权利。行政主体为实现行政管理目标与被管理的相对人订立的协议虽然也能设立、变更、终止法律关系，但其主体在法律地位上不具有平等性，因此不受合同法的调整。^[14]

3.出让合同的签订程序

现在的出让合同多采用招拍挂方式，双方仍须按照要约—承诺的合同签订方式，并就相关?地使用权的出让条件进行协商。就是否最终签订出让合同而言，双方不存在管理与服从的关系，出让方不能用手中的职权强迫对方与之签订出让合同，受让人也并无义务签订出让合同。^[15]土地出让的价格多由市场决定，而非行政机关确定。出让合同与土地征收合同不同，后者中行政机关与被征收人签订协议行使的是公权力，被征收?并不能拒绝，征收的补偿金额也由政府部?确定，而不是市场决定。

4.出让合同的责任承担具有部分合意性

在国土资源部、国家工商行政管理总局发布的《国有建设用地使用权出让合同》示范文本（国土资发[2008]86号）中，受让人不履行相关义务时，需要支付违约金。^[16]此外，出让合同的大部分条款均属法定性规范，出让合同的格式项目应该符合上述示范文本，双方当事人均不得协议变更或删除。双方达成协议即意味着对这些法定条款的认可。除了法定条款之外，出让合同仍具有双方共同协商约定的条款，若双方意思表示一致则合同依法宣告成立。由此，在受让?违约的情况下，政府收回土地也应属于依据合同行使解除权。

2016年出让合同案由统计

2017年出让合同案由统计

2018年出让合同案由统计

2019年出让合同案由统计

2020年出让合同案由统计

《民法典》第464条规定了合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。第2条规定了民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。^[18]故，民事合同具有如下特点：

1.民事合同是法律行为，是设立、变更或消灭某种具体的法律关系的行为，其目的在于表达设定、消灭或变更法律关系的愿望和意图。但这种意思表示必须是合法的，否则，合同没有约束力，也不受国家法律的保护。

2.合同以在当事人之间产生权利义务为目的。合同当事人的协商，是为了建立某种具体的权利义务关系，而一旦合同依法成立，这种对当事人有约束力的权利义务关系即已建立。

3.合同是当事人双方或多方相互的意思表示一致，是当事人之间的协议。主要表现为：合同的成立，必须有两方或两方以上的当事人，当事人双方或多方必须互相意思表示，当事人的意思表示必须一致。

行政协议，是源于西方大陆法系国家行政法理论的重要概念,又称行政契约或公法契约,是二战后在行政法领域被广泛应用的一种非权力性的行政活动方式。^[19]在大陆法系的语境下，是指行政主体为了实现行政管理目标、行使行政职权,与相对人之间经过协商一致所达成的协议。^[20]行政协议亦作为一种协议，兼具上述民事合同特点，但其还具有如下个性法律特征：

1.行政协议的一方主体为行政机关。其通过行政协议的方式达成行政管理的目标。签订行政协议的过程也是行政机关行使职权、履行职责的过程。

2.行政协议的双方主体具有不平等的地位。作为行政协议的相对人，其对于行政主体的地位具有差异性。行政主体具有监督、管理、指挥行政相对人的权力。这种权力行政法所赋予的。

3.行政机关在协议中享有行政优益权。这种优益权的产生根源于行政机关订立行政协议的公益性目的。国家设立行政机关的目的在于行使行政管理职责，维护公共利益。并且，在以维护公共利益为前提的情况下，行政机关可以单方行使协议的变更、解除权。

民事合同和行政协议作为两种不同性质的法律关系，适用不同的诉讼程序。从司法实践的角度来看，二者存在重要的区别。

1.对主体的审查范围不同

对于民事合同纠纷案件，法院需要查清的是合同当事人之间所发生的设立、变更、终止民事权利义务关系纠纷的事实，当事人未诉请事项，其不应主动审查。而对于行政协议纠纷，法院需审查被诉行政行为与行政协议之间的关系，即被诉行政行为是依据行政协议的约定作出，还是依据相关法律规范作出。如果依据行政协议作出的，要审查被诉行政行为是否符合协议的约定，同时还要审查行政协议是否符合相关法律规范的规定。同时还需对行政机关作出行政协议行为的主体资格、作出的程序是否符合法定程序，适用法律规范是否正确，有无滥用职权、明显不当等问题进行审查。

2.对于所订立的民事合同或行政协议有效性的审查不同

民事合同只要不违反法律、法规的强制性规定，并且属于双方的真实意思表示，合同就应当有效。但是行政协议还须符合法律、法规及规章的授权。如果超出了授权范围，按照行政法中的越权无效的理论，其签订的行政协议不具有法律效力。

3.审理过程中的举证责任不同

民事合同中，民事诉讼法确定了“谁主张、谁举证”的规则。对于不能通过证据证明的待证事实，当事人应当承担举证不能的不利后果。而对于行政协议，根据《行政诉讼法》第三十四条规定，被告对做出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。^[21]《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（下称《规定》）中还特别规定了诸如被告对于具有法定职权、履行法定程序、履行相应法定职责以及订立、履行、变更、解除行政协议等行为的合法性承担举证责任；原告主张撤销、解除行政协议的，对撤销、解除行政协议的事由承担举证责任等区别情况的特定举证责任^[22]。

4.具体诉讼程序不同

审理民事合同，适用《民事诉讼法》及相关解释。审理行政协议，依据《规定》，应当适用行政诉讼法的规定；行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法。人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。首先，时限不同。《民法典》第188条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。而《行政诉讼法》第46条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。此外，还规定了不动产超过二十年，其他案件超过五年即不予受理。民事合同审理中超过诉讼时效，当事人诉权并未消灭，仅有可能丧失胜诉权。而超过行政期限的，当事人诉权即为消灭。另外，《最高人民法院关于适 用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第12条规定了针对行政协议起诉适用起诉期限或诉讼时效的区别制度。^[23]其次，重复起诉规定不同。《民诉法解释》247条明确规定了有关重复起诉的内容。行政诉讼适用的是有限的不告不理原则，行政诉讼浓厚的职权主义色彩决定了人民法院对被诉行政行为的审查不限于原告的诉讼请求及理由，而是要围绕着被诉行政行为合法性进行全面审查。在行政诉讼中常常出现原告的诉讼请求和理由均不成立却仍然能够得到胜诉裁判的情形。因此，无论是否为同一诉讼请求和同一事实理由，均不影响人民法院依职权对被诉行政行为的合法性进行全面审查，并依此作出相应裁判。^[24]再次，对仲裁条款的适用不同。民事合同中，当事人双方可以自行约定是否适用仲裁条款。而《规定》第26条规定，行政协议约定的仲裁条款无效。最后，反诉制度不同。《民诉法》第51条明确规定了被告有权提起反诉，《规定》第6条则规定人民法院受理行政协议案件后，被告就该协议的订立、履行、变更、终止等提起反诉的，人民法院不予准许。

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