刘桂敏、于韬文：依申请公开政府信息审查与答复五步法（上）

2021-03-10

前言

2007年4月5日，国务院第165次常务会议讨论通过《中华人民共和国政府信息公开条例》，并于2008年5月1日起施行。2019年4月3日，国务院第一次对条例进行了修订，新修订的《信息公开条例》（以下简称“新条例”）扩大了政府信息公开的范围和深度，确立了“公开为常态、不公开为例外”的基本准则。但行政机关在依据新条例对依申请公开的政府信息进行答复时，往往不知从何处着手审查。笔者结合新条例及自身处理该类案件的经验，将依申请公开政府信息的审查与答复总结为“是否由本机关负责公开--是否属于政府信息--是否存在政府信息--可否公开政府信息--如何正确地公开政府信息”五个步骤，与读者分享。

Step 1：是否由本机关负责公开？

行政机关收到信息公开申请后，首先要对申请内容是否属于本机关负责公开进行审查，即对申请内容是否属于本机关行使法定职权可能形成的信息进行审查。如申请内容不属于本机关职权范围，则不管该申请是否属于政府信息以及信息是否存在，均应依据新条例第36条之规定，答复不属于本机关负责公开并说明理由；能够确定负责公开该政府信息的行政机关的，告知申请人该行政机关的名称、联系方式。

笔者之所以将“是否由本机关负责公开”作为审查的第一步，是因为信息公开行为系行政机关作出的一种特殊行政行为，由于机关职权划分较为复杂，就某一行政机关而言，无法跨机关、更无权对不属于自己职权范围内的事项作出判断、进行答复，故接到申请后，应首先考虑本机关是否具有公开的法定职责。

如申请内容属于本机关职权范围，则需进入下一步的审查。

Step 2：是否属于政府信息？

申请内容是否属于政府信息，是行政机关判断该信息能否公开的前提，只有在该信息属于政府信息的范畴，才谈得上是否存在、以何种方式公开等问题。

一、何为政府信息？?

新条例第2条规定：“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行行政管理职能过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”上述规定明确了政府信息的定义，也明确了政府信息的判断标准，据此，我们可以对政府信息的构成要素作出如下分解。

其一，信息产生主体。信息的产生主体为行政机关，含各级人民政府及县级以上人民政府部门、法律法规授权具有管理公共事务职能的组织、依照法律法规对外以自己名义履行行政管理职能的派出机构、内设机构。

其二，信息产生方式。政府信息是与履行行政管理职责密切相关的信息，为行政机关在履行行政管理职能过程中制作或者可能获取的信息。此处政府信息的产生过程，由原条例的“履行职责过程”修改为“履行行政管理职能过程”，该修改，将行政机关履行行政管理以外的其他职能所产生的信息排除在政府信息之外。

北京四中院程琥法官在发表的《新条例实施后政府信息公开行政诉讼若干问题探讨》一文中，非常全面的将“行政管理职能”产生的信息作出了界定。他认为，“行政机关履行‘行政管理职能’信息主要是指行政机关按照法律、法规、规章以及‘三定方案’确定职权对外实施行政管理过程中产生的信息。”^[1]

其三，信息存在形式。政府信息应符合以一定的储存介质或载体（纸质、电磁介质）记录或保存的要求，换言之，政府信息是可以以一种“看得见、摸得着”的方式提供给申请人的信息。政府信息公开的对象是“物体”而非“内容”。^[2]

二、何为不属于政府信息?

政府信息的构成需要同时具备所有构成要件（上文已论述），任何一个要件的缺失，申请内容均不属于政府信息范畴。笔者选取了几个典型案例，案例中的裁判观点从反面角度出发，列举出不属于政府信息的几项申请内容，笔者将其总结罗列，与读者分享。

?实施民事活动形成的信息，不属于政府信息

李某诉北京市朝阳区人民政府信息公开案件[（2019）京行终871号]，北京高院认为：李某向朝阳区政府申请公开的“1、朝阳区政府与北京市某律师事务所签订的委托代理合同；3、朝阳政府支付代理费凭证”的相关信息应为行政机关与代理律师之间作为平等民事主体实施民事活动形成的信息，非行政机关履行行政职责过程中形成的政府信息。

行政机关作为民事主体实施的民事活动，属于民法而非行政法调整范围，不满足政府信息产生的方式，从而不属于政府信息。笔者认为，此种情况尚需结合民事活动的目的做进一步区分，如民事活动的目的涉及行政机关对某一领域的监管或属于履行行政管理职责的延伸，该信息在满足其他政府信息构成要素的前提下，应当属于政府信息。

以信息公开申请形式进行信访、投诉举报等活动，不作为政府信息公开申请处理

孙某与北京市西城区人民政府信息公开案件[（2020）京行终6158号]，北京高院认为：《信息公开条例》所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。本案中，孙某向西城区政府申请公开的“孙某近几年给中央、国家信访、区长等的信返回的西城区信访办，西城区信访办履行的信息。”属于信访程序中的信息，并非上述条例所规定的调整范围。

新条例第39条第1款规定，申请人以政府信息公开申请的形式进行信访、投诉、举报等活动，行政机关应当告知申请人不作为政府信息公开申请处理并可以告知通过相应渠道提出。

咨询事项，不属于政府信息范畴

庞某与科技部信息公开二审案件[（2019）京行终9240号]，北京高院认为：本案中，庞某申请公开“对某公司因为将人血清作为犬血浆违法出境作出的处罚依据和相关材料”，实质是希望获知科技部作出处罚决定所依据的法律规范以及所根据的事实证据，进而据此否定该处罚决定的合法性。在此情形下，科技部如要全面回应该申请，则需要首先确定处罚决定的合法性条件，即依据何种法律规范及事实证据方能合法，这一回应过程已经加入了主观判断因素，不再符合客观性及可复制性的条件。……据此，一审法院认为庞某的“处罚依据和相关材料”的申请属咨询、不属于信息公开条例所规定的政府信息范畴正确，本院应予支持。

新条例没有对“咨询事项”的概念进行界定，笔者认为，可以从政府信息的构成要素角度进行分析，咨询事项之所以不属于政府信息范畴，主要原因在于不满足政府信息可记录、可保存的客观属性。如对某项申请行政机关无法以客观的、可复制性的信息加以回应，而需要在主观判断的基础上对客观信息进行一定的加工、汇总后方能回应，则该申请属于咨询、而非政府信息公开申请，不属于上述条例的调整范围。^[3]

实务中，虽然该类信息不属于政府信息，行政机关不会通过信息公开答复的方式给予申请人回应，但在某些特殊情况下，也会通过口头告知或其他方式，将咨询事项答案告知申请人。

不动产登记、户籍信息、工商登记资料查询等特定业务查询事项不属政府信息公开范畴

杨光某与吉林省长春净月高新技术产业开发区管理委员会再审审查与审判监督一案[（2020）最高法行申15319号]，最高院认为：……国务院办公厅政府信息与政务公开办公室对国土资源部办公厅《关于不动产登记资料依申请公开问题的函》作出的国办公开办函〔2016〕206号复函的规定：“不动产登记资料查询，以及户籍信息查询、工商登记资料查询等，属于特定行政管理领域的业务查询事项，其法律依据、办理程序、法律后果等，与《信息公开条例》所调整的政府信息公开行为存在根本性差别。当事人依据《信息公开条例》申请这类业务查询的，告知其依据相应的法律法规规定办理。”杨光某向管委会申请公开的土地登记资料不属于《信息公开条例》调整范围，其向管委会申请公开涉案土地登记资料的行为缺乏法律依据。

新条例第36条第7项规定，“…（七）所申请公开信息属于工商、不动产登记资料等信息，有关法律、行政法规对信息的获取有特别规定的，告知申请人依照有关法律、行政法规的规定办理…”。探究立法本质，因上述登记资料可能涉及特定的权利人或利害关系人的个人隐私等，为达到公众知情权与私益间的平衡，国家从法律、法规、规章等层面对不动产登记信息查询作出了专门规定。信息公开涉及上述内容的，不属于政府信息公开范畴。

综上，如行政机关认定申请内容不属于政府信息，可依据新条例第37条之规定进行答复，并对不予公开的内容说明理由，但是能够作区分处理的除外；如属于政府信息，则进入对是否存在政府信息进行检索。

（未完待续……）

注释：

[1] 程琥，《新条例实施后政府信息公开行政诉讼若干问题探讨》，载《行政法学研究》2019年第4期。

[2] 江必新主编，《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》，2011年11月版，第43页。

[3] 援引自（2019）京行终9240号行政判决书。