刘桂敏、于韬文：依申请公开政府信息审查与答复五步法（下）

2021-03-22

笔者结合新条例及自身处理该类案件的经验，将依申请公开政府信息的审查与答复总结为“是否由本机关负责公开--是否属于政府信息--是否存在政府信息--可否公开政府信息--如何正确地公开政府信息”五个步骤。笔者在上篇文章中，就前两个步骤进行了详述；本文将继续该话题，就“是否存在政府信息--可否公开政府信息--如何正确地公开政府信息”发表自己的见解。

Step 3：是否存在政府信息？

行政机关对申请内容属于本机关职权且属于政府信息进行认定后，就会进入第三步“有没有政府信息”的检索。

新条例第36条第4项规定，经检索没有所申请公开信息的，告知申请人该政府信息不存在。何为“政府信息不存在”？北京四中院程琥法官认为，“实践中，被申请的行政机关客观上不具有提供该政府信息的可能性，就属于政府信息不存在。”^[1]实践中，导致政府信息不存在的原因很多，在判断政府信息不存在时，我们可以只看客观结果，不问原因，这样才能准确理解和把握政府信息不存在的涵义。^[2]

针对本条内容，有的学者将需要行政机关再搜集、汇总、分析、制作才能获取的信息，认定为政府信息不存在范畴，笔者对此持不同观点。笔者认为，行政机关之所以不能提供该类信息的原因，不是因为该政府信息需要工作人员再次投入人力进行编汇，而是因为该类信息非“现有的”的信息，不满足政府信息的构成要素，根本算不上“政府信息”。换言之，该类信息不属于政府信息，不能直接将其认定为政府信息不存在范畴。

综上所述，笔者认为，不论行政机关无法提供政府信息是基于何原因，或因未制作、未保存，或因多次机构改革导致材料搬运工程中遗失，都可以认为是政府信息不存在。

最高院在2018年发布的第19批指导性案例，罗元昌诉重庆市彭水苗族土家族自治县地方海事处政府信息公开案中指出，“在政府信息公开案件中，被告以政府信息不存在为由答复原告的，人民法院应审查被告是否已经尽到充分合理的查找、检索义务。原告提交了该政府信息系由被告制作或者保存的相关线索等初步证据后，若被告不能提供相反证据，并举证证明已尽到充分合理的查找、检索义务的，人民法院不予支持被告有关政府信息不存在的主张。”该裁判要点指出了行政机关以“政府信息不存在”为由答复申请人时的检索义务及其证明标准。因此，行政机关须保留信息检索的过程性证据，证明已尽到充分合理的查找、检索义务。

Step 4：可否公开政府信息？

如申请的政府信息存在，便可对“可不可以公开”进行审查。在审查中，笔者建议依据新条例对“可以不予公开政府信息”的内容（详见下图）进行反向审查。即，只要是不属于新条例规定可以不公开的类目及认定标准，均属于可以公开的政府信息范畴。

可以不予公开的情形

政府信息不予公开与不属于政府信息之区别

新条例对政府信息中涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私、内部事务等情形，规定行政机关可以不予公开。有的学者将上述不予公开的理由认定为该信息不属于条例规定的政府信息，笔者不以为然。

笔者认为，“不属于政府信息”是指申请事项不满足政府信息的任一构成要素，该类信息从本质上说不属于政府信息。而“政府信息不予公开”，是申请事项属于政府信息范畴，只不过因为法律规定或者其他原因不对外公开。前者在信息公开审查五步法中，止步于第二步“是否属于政府信息”；后者止步于第四步“可否公开政府信息”。

笔者选取了实务中行政机关常用的政府信息涉及商业秘密和属于内部事务信息两类不予公开的理由，对其认定标准逐一进行了分析。

01涉及商业秘密的认定标准及程序?

商业秘密的定义

关于申请公开的政府信息是否属于商业秘密的问题，新条例并没有对商业秘密的认定标准作出明确具体的规定，而商业秘密的定义是来源于《反不正当竞争法（2019修正）》的规定，因此，需要首先判断信息是否属于反不正当竞争法意义上的商业秘密。

《反不正当竞争法（2019修正）》第9条第4款规定，商业秘密是指“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。可见，判断政府信息是否涉及商业秘密，应当考量以下几方面：第一，该信息是否属于技术信息或者经营信息；第二，是否不为公众所知悉；第三，是否具有商业价值，能否为权利人带来经济效益；第四，权利人是否采取了保密措施^[3]。而对于定义中技术信息、经营信息的构成要素以及是否为公众所知悉、保密措施的认定标准可参考《最高院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》的相关要求。

公开涉商业秘密政府信息应遵循哪些行政程序？

初步认定。收到信息公开申请后，行政机关应对申请内容是否含有商业秘密进行初步审查。

书面征求意见。如认为政府信息含商业秘密，公开可能会损害第三方合法权益，应依据新条例第32条规定书面征求第三方的意见。第三方应自收到征求意见书之日起15个工作日内提出意见，逾期未提出意见的，由行政机关依照条例的规定决定是否公开。

审查不予公开理由是否合理。如第三方在法定期限内回函不同意公开政府信息的，行政机关需要根据商业秘密的认定标准对第三方拒绝理由及相关证据进行审查，而不应单纯以第三方是否同意公开作出决定。如行政机关认为理由合理，可以不公开政府信息。

例外情况。涉及商业秘密的政府信息并非一律不予公开，如该信息不公开可能对公共利益造成重大影响的，行政机关可以决定予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面告知第三方。

政府信息含商业秘密的举证责任由行政机关承担

根据《最高院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第五条第一款规定，“被告拒绝向原告提供政府信息的，应当对拒绝的根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证。”根据前述规定，行政机关以政府信息涉及商业秘密为由不予公开，相对人不服提起诉讼的，行政机关应当就其作出不予公开政府信息的理由作出合理说明，并承担举证责任。

换言之，人民法院在对答复意见进行合法性审查时，会根据行政机关的举证作出是否构成商业秘密的判断。故，笔者建议如第三方以信息含商业秘密为由，不同意公开该信息的，行政机关应当要求第三方提供据以认定该信息为商业秘密的证据，且行政机关在对证据进行审查的过程性信息（如会议纪要）同样需要留痕，便于诉讼中作为证据提交。

02涉及内部事务信息的认定标准?

新条例第16条第1款规定，行政机关的内部事务信息，包括人事管理、后勤管理、内部工作流程等方面的信息，可以不予公开。从上述内部事务信息的范围、界定分析，这里所指的内部事务信息是指行政机关在日常工作的过程中，行使内部事务管理职权时产生的信息。严格说来，此类信息并非行政机关履行行政管理职责过程中制作的信息，而是行政管理得以正常履行而必需的保障性信息，具有“内部性”和“非终局性”的特点，与相对人没有利害关系，不公开也不影响申请人的合法权益。

行政机关在审查政府信息是否属于内部信息时，建议以信息内容与信息效力两方面为切入点。从内容上来说，是涉及行政机关的日常内部管理事项，与公共利益无关的信息；从效力上来说，是对外不直接发生约束力，不会对机关外部人员的权利义务产生直接影响的信息。^[4]

Step 5：如何正确地公开政府信息？

行政机关按照前文所述内容对申请信息进行审查后，以什么内容、何种方式将结果告知申请人，是政府信息公开最重要的一个环节，如该环节处理不当，将直接导致在诉讼/复议程序中败诉。

01信息公开答复期限?

正常

行政机关收到政府信息公开申请，能够当场答复的，应当当场予以答复；不能当场答复的，应当自收到申请之日起20个工作日内予以答复。

补正

较之旧条例，新条例对申请人提交的信息公开申请的内容出了修订，将原条例20条第2款第2项变更为“（二）申请公开的政府信息的名称、文号或者便于行政机关查询的其他特征性描述”（详见下表）。该变化要求申请内容的表述需足以指向特定政府信息，以便于公开主体查找。

当行政机关认为信息公开申请内容不明确，无法作出进一步判断时，应依据新条例第30条规定，自收到申请之日起并7个工作日内一次性告知申请人作出补正，说明需要补正的事项和合理的补正期限。至此，答复期限自行政机关收到补正的申请之日起计算。

申请人无正当理由逾期不补正的，视为放弃申请，行政机关不再处理该政府信息公开申请。

延长

需要延长答复期限的，应当经政府信息公开工作机构负责人同意并告知申请人，延长的期限最长不得超过20个工作日。

征求第三方/其他行政机关意见

政府信息公开会损害第三方合法权益的，行政机关应当书面征求第三方的意见。第三方应当自收到征求意见书之日起15个工作日内提出意见。第三方逾期未提出意见的，由行政机关依照本条例的规定决定是否公开。

申请公开的政府信息由两个以上行政机关共同制作的，牵头制作的行政机关收到政府信息公开申请后可以征求相关行政机关的意见，被征求意见机关应当自收到征求意见书之日起15个工作日内提出意见，逾期未提出意见的视为同意公开。

行政机关征求第三方和其他机关意见所需时间不计算在直接答复规定的期限内。

02信息公开答复方式?

原条例规定，信息公开答复方式以“申请人要求的形式予以提供”为常态，以“其他适当形式提供”为例外。新条例对其进行了修改，不再要求行政机关必须以申请人要求的方式提供政府信息，行政机关以何种方式提供信息，可以同时考虑保存政府信息的实际情况。对可能危及政府信息载体安全或者公开成本过高的情况，增加可供选择提供信息的方式。