行政复议作为解决行政纠纷的有效途径，部分相对人会选择通过复议的方式维权。案件经复议后，如复议决定改变了原行政行为的内容，相对人对复议决定不服，拟向法院提起诉讼，起诉前应如何确定诉讼请求、被告和管辖法院？笔者以实务中遇到的一则行政处罚案例为切入点，向读者解析行政复议改变原行政行为类案的诉前准备。
案情介绍
某生态环境局（以下称“处罚机关”）在执法夜查时，发现A公司存在改扩建工程建设项目成品污泥和碎秸秆屑堆存过程中未采取有效措施减少粉尘和气态污染物排放的行为，依据《大气污染防治法》第一百零八条的规定，向其作出罚款15万元的行政处罚。
A公司对此不服，向某人民政府（以下称“复议机关”）申请行政复议。该人民政府经审查后，认为行政处罚决定不符合过罚相当原则，将罚款金额变更为10万元。A公司对此仍然不服，拟向法院提起行政诉讼。
一、如何确定诉讼请求？
A公司申请行政复议，其初衷是撤销处罚机关作出的行政处罚决定。鉴于行政案件的诉讼标的是行政行为的合法性，本案经复议后，复议决定改变了行政处罚决定的罚款金额，此时复议决定已经取代了行政处罚决定，诉前唯一尚存的行政行为只有复议决定，因此A公司起诉时，只能请求法院撤销复议决定，不能再请求审查行政处罚决定的合法性，即不能将撤销行政处罚决定列为诉讼请求。
值得注意的是，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（以下简称《行诉解释》）第八十九条规定：“复议决定改变原行政行为错误，人民法院判决撤销复议决定时，可以一并责令复议机关重新作出复议决定或者判决恢复原行政行为的法律效力。”对于原行政行为，这里虽然用了“判决恢复”，没有说进行合法性审查，但是恢复其效力，即便没有直接判决原行为合法有效，也间接表明了法院对原行为的认可和肯定。最高人民法院的司法判例也说明了这一点。（2019）最高法行再26号再审行政判决书认为：“在满足撤销复议决定法定条件的情形下，如果原行政行为认定事实清楚，主要证据充分，适用法律法规正确，程序合法的，应当在判决撤销复议决定的同时，一并判决恢复原行政行为的法律效力，不应再判决责令复议机关重新作出复议决定。”
综上，本案A公司只能将诉讼请求确定为撤销复议机关作出的行政复议决定，如复议决定改变原处罚行为是正确的，法院自然不必再考虑处罚行为合法适当的问题，直接判决驳回原告的诉讼请求即可。但是如复议改变是错误的，法院可以判决撤销并责令复议机关重新作出复议决定，无论处罚行为正确与否；也可以出于实质化解决行政争议的目的，对于合法适当的原处罚行为，判决恢复其效力。
二、如何确定被告？
（一）复议机关恒定为被告
对于经过复议的案件如何确定被告，2015年修订实施的《行政诉讼法》做了重大调整，第二十六条第二款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”2017年《行政诉讼法》修正后沿用了此规定。据此，复议机关只要作出复议决定，行政相对人不服提起诉讼的，复议机关就要列为被告。本案复议机关某人民政府作为被告是确定无疑的，而处罚机关是否应为适格被告，依据上述规定，尚需结合复议结果是否改变了原行政处罚行为综合考虑。
（二）处罚机关非本案被告
《行诉解释》第二十二条对何谓“复议机关改变原行政行为”作出了如下解释：“行政诉讼法第二十六条第二款规定的“复议机关改变原行政行为”，是指复议机关改变原行政行为的处理结果。复议机关改变原行政行为所认定的主要事实和证据、改变原行政行为所适用的规范依据，但未改变原行政行为处理结果的，视为复议机关维持原行政行为。复议机关确认原行政行为无效，属于改变原行政行为。复议机关确认原行政行为违法，属于改变原行政行为，但复议机关以违反法定程序为由确认原行政行为违法的除外。”
本案复议机关虽然没有改变原行政处罚决定的事实认定和法律适用，但是将处罚结果由15万元改变为10万元，属于上述改变原行政行为处理结果的情形。依据“谁行为谁被告”的确认原则，复议机关如果改变原行政行为的，则构成一个新的行政行为，由于原行政行为已经不存在，行政相对人不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。[1]处罚机关不能作为本案被告。
三、处罚机关能否作为案件第三人？
如上所述，处罚机关不是本案的适格被告，那么能否作为第三人参加行政诉讼呢?对此，有两种意见：
第一种意见是，处罚机关可以作为第三人参加该案行政诉讼。理由是：
1.从确定主体范围来看，行政诉讼第三人与被提起行政诉讼的行政行为具有利害关系，通过申请或法院通知的形式参加到诉讼中来的公民、法人或者其他组织，这里没有明确禁止行政机关作为第三人参加诉讼。本案中处罚机关与被诉的复议决定有法律上的利害关系，判决结果会对其作出的行政行为的效力有直接影响，应当作为第三人参加诉讼。
2.从司法实践来看，在以复议决定为对象的行政诉讼中，复议机关并没有参与行政执法，并不熟悉行政处罚自立案到作出处罚决定的整个流程，而把作出原行政行为的处罚机关列为第三人让其参与诉讼，可以使其充分陈述理由，提供证据，发表意见，并为维护自己的原主张参加辩论。毕竟处罚机关对原行政行为所依据的事实、适用的法律及其他情况是最清楚的。因此，处罚机关以第三人身份参加诉讼，将有助于案件事实的审理和查明，法院不仅可倾听各方面的见解，全面审查复议及处罚决定的合法性，减少诉累。
第二种意见是，处罚机关不应作为第三人参加该案行政诉讼。理由是：
1.行政诉讼第三人参加诉讼的目的是维护自身合法权益。在行政管理过程中，只有处在被管理人地位的公民、法人或者其他组织才可以成为行政诉讼的原告或第三人，而处于管理者地位的行政机关，因为其行使的是公共权力，并不需要司法救济。
2.处罚机关作出的行政行为既已被复议机关依法改变，根据行政诉讼法受案原则，法院只能对复议机关作出的复议决定本身进行合法性审查，判决结果并不对处罚机关产生直接影响，即使法院认为复议决定错误，也只能依法责令复议机关重新作出复议决定。因此，处罚机关与本诉讼无直接利害关系。
本案中，处罚机关作出原行政行为是职权行为，与复议机关是上下级行政关系，对复议决定只有服从的义务，没有提出异议的权利，不能通过司法途径进行救济。如允许处罚机关作为第三人参加诉讼，就意味着处罚机关作为复议决定的被申请人享有了诉权，甚至不服一审判决还可以提出上诉，这显然违背了在行政管理中行政机关上下政令统一的基本原则。
笔者同意第二种观点。
四、如何确定受案法院？
（一）关于地域管辖
《行政诉讼法》第十八条规定：“行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。”本条明确了行政案件的地域管辖原则，本案即属于经复议的案件，从字面上理解，似乎处罚机关、复议机关所在地法院都有管辖权。实际上该条指的是复议维持后，处罚机关和复议机关为共同被告的情形。既是共同被告，自然二被告所在地法院均有管辖权，原告可任选一地。
本案虽然也经过复议，但是复议改变了原行政行为，如上所述只有复议机关是被告，处罚机关并不是本案的适格被告。因此，在地域管辖问题上原告没有选择权。按照“原告就被告”的一般管辖原则，只能向复议机关所在地的人民法院起诉。
（二）关于级别管辖
《行政诉讼法》第十五条第一项规定：“ 中级人民法院管辖下列第一审行政案件：（一）对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件；”本案复议机关为县级以上地方政府，故，级别管辖对应为中级人民法院。结合上述地域管辖，本案应向复议机关所在地的中级人民法院起诉。
结语
关于复议机关是否应作为行政诉讼被告的问题，在2014年《行政诉讼法》修订之前就饱受争议，在本案中也呈现出诸多不合理之处：原告原意是撤销处罚决定，却又衍生出一个新的复议决定，且只能对复议决定起诉，逐步偏离了最初的目标；处罚机关忙了半天，却连在法庭上发言的机会都没有；复议机关对于违法行为本没有管辖权，然而其复议决定却成为唯一的处罚依据，且要对案件事实和处罚程序独自承担举证责任；人民法院在判决支持原告请求撤销复议决定的诉请时，还可以恢复原处罚行为的效力，如此一来表面上看原告确实胜诉了，实际上却是输得很彻底。
司法部于2020年11月24日公布的《行政复议法》（征求意见稿）第十条规定：公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，应当就原行政行为向法院提起行政诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。据此，行政复议可能会成为一项真正意义上的中立裁决制度，对复议决定不服，不能起诉复议决定，只能起诉原行政行为。这意味着，行政复议机关永远不可能成为被告。[2]
该意见在理论及实务上都不乏支持者。在理论界，有学者认为：“凡经过行政复议的案件，无论是维持还是改变，如果相对人不服，应一律以原机关作为被告提起行政诉讼。这样就可以看出，行政复议只是作为一般的裁判程序出现的，扮演的是一个先行救济的程序角色。这样有利于行政复议机构更加公正和独立地办案，而无当被告之忧。”[3]在实务界，原国务院法制办政府法制协调司青峰司长曾专门撰文指出：“行政复议是解决行政争议的一种救济制度，其性质决定了行政复议机关在行政复议活动中发挥的居中裁判功能，带有准司法性质，直接将行政复议机关的行为纳入法院司法审查的做法，忽视了行政复议行为与行政诉讼行为同样具有居中裁判的本质属性，造成‘拉架的挨打’，与法理不符。”[4]
应该说征求意见稿有利于逻辑自洽，而行政诉讼法则更利于实践权宜。日后立法机关最终如何选择尚未可知，目前在进行经复议案件的诉请准备时，当然应以《行政诉讼法》及司法解释为准。
注释：
[1]最高人民法院行政庭：《行政诉讼法司法解释理解与适用》，2018年第1版，第140页。
[2]熊樟林：《行政复议机关做被告的理论逻辑》，载《法学》2021第七期，第181页。
[3]湛中乐：《论行政复议法的修改与完善》，载《中国工商管理研究》2005 年第7期，第7页。
[4]青峰、张水海：《行政复议机关在行政诉讼中作被告问题的反思》，载《行政法学研究》2013 年第1期，第13页。
