赵景浩、王凯：从张家慧案谈律师及民营企业行贿犯罪风险

2020-12-28

案情提要

近日，国家监察委官方网站连发《张家慧被爆37名行贿者：斩断徇私枉法利益链》、《律师受贿应承担怎样的法律后果》、《联合办案组关于张家慧案件有关问题的通报》等三篇文章，内容直指最近刚刚宣判的海南省原高级人民法院副院长张家慧受贿、行政枉法裁判、诈骗案。

2020年12月4日上午9点，海南省第一中级人民法院公开宣判海南省高级人民法院原副院长张家慧受贿、行政枉法裁判、诈骗案，对被告人张家慧以受贿罪判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三百五十万元；以行政枉法裁判罪判处有期徒刑五年；以诈骗罪判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币四百万元。对张家慧犯罪所得财物及孳息予以追缴，上缴国库。值得一提的是案件判决书长达158页，其中受贿罪部分占114页，有媒体报道称现场宣读时用了近一小时。

判决一出，舆论立即甚嚣尘上，不仅受贿4375万元的金额触目惊心，判决书中长达37人的行贿人名单更是让人大跌眼镜，张家慧行贿的37人中，有18名律师，其余19人为涉诉的企业主和官员。

牵扯如此多律师及企业家，张家慧是如何敛财的呢？

从国家监察委官方网站发布的系列消息截取的一段内容我们可以找到答案。

“从案例看，张家慧身为司法工作人员，利用职权便利，大肆干预司法、徇私枉法。向张家慧行贿的37人中，有18名律师，其余19人包括涉诉的企业主和官员。而张家慧干预司法的方式粗暴而多样，有的向下级法院负责人打电话、向相关承办法官打招呼，要求关照相关请托人一方，有的电话施压“是他们家的事，要关照一下”后，又派人进一步向承办法官转达要求，有的亲自在审委会发表有利于请托人一方的观点。如此种种，不顾法律明文规定和基本事实，给钱就打招呼，指使、授意他人作枉法裁判，大搞“金钱案”“关系案”“人情案”，破坏了司法公正。”

在长达37人的行贿人名单中，很多律师都是都享有一定的知名度的律师，更有在海南省律协任要职的吴镇、涂显亚等大律师，另外还有很多知名的民营企业家，这使得我们不得不关注律师执业和民营企业行贿犯罪风险的问题。

律师行业

律师本应该是当事人合法权益和社会公平正义的捍卫者，但近年来竟然屡屡出现在行贿人名单中，其中不乏一些大律师，令人扼腕叹息。律师作为一座架在法官和当事人之间的桥梁，如果能够认真履责、坚守底线，可以起到很好的居中协调作用，但是律师如果不能恪守职业操守，很容易堕落成司法掮客，尤其近几年陆续有律师牵扯到贪腐案件特别是司法机关贪腐案件中，无疑也给律师行业敲响了警钟。

作为肩负公平正义使命的律师需要做的不只是提升自己的专业水平，还要坚守职业道德底线，切勿触碰红线，这就要求律师要按照《中华人民共和国律师法》、《最高人民法院、司法部关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》以及各省关于律师执业的规定严格要求自己，对违反职业道德、执业操守和原则的请托事项勇敢说“不”。

民营企业

近年来，民营经济领域行贿犯罪高发，很多民营企业通过行贿这种既简单又粗暴的方式谋取不正当利益、获得竞争优势。为何这么多民营企业放着正途不走，非要剑走偏锋呢？笔者分析原因有以下几点：

１、受传统文化的影响

由于中国是一个崇尚礼尚往来的国家，早在春秋时期，送礼的风尚就已形成，并演绎成为一种文化。这种风尚一直沿袭至今，表现在端午、中秋、春节等传统节日中互致贺礼，这种风尚本身无可厚非，但这种送礼之风刮到商界之后，产生了异化，演变成一场公关竞争，礼物被异化成了变相的“投资”，送礼的目的不再仅仅是表达尊敬和关心，而变成了换取特定人的特殊照顾，以谋取不正当利益。

２、民营企业为占据市场，选择铤而走险

在经营过程中，民营企业在很多方面都会跟政府或者司法机关打交道，很多工程、项目甚至用工都得通过政府的审批、特许、许可，涉及到争议或者诉讼事项又需要司法机关的定夺，这种大环境给公权力提供了较大的寻租空间，很多企业并没有独创性优势，但是为了在激烈的竞争中脱颖而出，这些企业会铤而走险选择最简粗暴的方式——行贿来达到自己的目的，时间长了，这些企业尝到了甜头，会产生惯性，这也是民营企业家腐败犯罪多发频发的重要诱因。

３、部分民营企业家法律意识淡薄

许多民营企业家闯荡社会较早，他们利用自己勤劳付出、敢闯敢拼的韧劲以及独到的商业眼光，最终在商界闯出了一片天地，但当企业发展到一定层面，他们中的这些人的知识短板也开始表现得越来越明显，尤其是法制观念的缺失和法律意识的淡薄，使得这些企业主习惯用一些世俗的方式方法解决问题，并没有对自身行为的法律后果进行理性的分析和预测，致使自己埋雷于左右，等雷爆的时候才后知后觉。

４、很多行贿犯罪处罚较轻或者免于起诉

为了得到比较客观的数据，笔者检索了2018年、2019年全国各地法院审理的行贿、受贿案件数量，结果显示行贿案件共7555件，受贿案件共16535件。从数据来看，行贿案件甚至不足受贿案件的一半，究其原因主要有以下几点：

（1）行贿、受贿犯罪重口供的特点决定了部分行贿人可能会被免于起诉

对于行受贿犯罪来说，交易或者利益输送的时间和地点选择会比较私密，这就导致真正了解案情的可能只有行贿人和受贿人，并不存在知情第三人。另外对于行贿、受贿双方来说，为了避免事情败露，大多采取现金输送或者赠送干股等方式，这种情况凸显了言词证据的重要性。尤其对于比较重大的贪腐案件，如果“撬不开行贿人的嘴”，就很难对受贿人定罪，会极大减缓案件的进展，产生较大的社会负面效应，迫于以上压力，办案机关可能通过对行贿人减轻处罚，甚至免于起诉等方式获取口供，推动案件办理流程，提高司法资源的利用效率，最大限度消除社会影响。

（2）受贿人索贿，行贿人被动给付

按照《中华人民共和国刑法》第389条第三款的规定，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。从此规定中我们可以看出在行贿、受贿案件中可以不存在“一一对应关系”。如果出现受贿人索贿的情况，被索贿的一方是有可能脱罪的。打个比方，如果国家工作人员A向工头B索要5万元现金，而B为了能够顺利结算工程款就给了A整5万元现金，这种情况下，A是构成受贿罪的，但B却没有构成行贿罪。这种情况下就会出现受贿人1人、行贿人0人的情况。

（3）行贿人具有认罪悔罪、如实供述、没有造成重大损失等情节的

在职务犯罪案件中，也存在一些行贿人行贿数额已满足立案标准，但该行贿人的行为并没有造成公共利益以及国家和人民利益的重大损失，并且案发后认罪悔罪态度较好同时还能如实供述自己的罪行，这种情况下如果没有什么社会危害性，也很可能会被减轻处罚或者免于起诉。

意见建议

一、国家对行贿犯罪惩处力度加大，不可存在侥幸心理

随着《国家监察法》以及两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的出台，国家对行贿犯罪的打击力度肯定也会越来越大。

1、《监察法》的出台实现了公职人员全覆盖

《监察法》出台之前，像村干部等除了在像拆迁等代表国家行使职权的活动中视为国家工作人员，在其他职务活动中他是不具有国家工作人员身份的，在这种情况下，他的受贿行为其实很难进行刑事追究，自然行贿人也就难以追究，但《监察法》的出台实现了公权力的全覆盖，只要是行使公权力的人员，就在《监察法》的规制范围内，只要他在行使公权力的过程中有收受贿赂的犯罪行为，就可以追究其党纪和刑事责任，而行贿人自然也会有构成行贿犯罪的风险。

2、行贿人员也可被留置

监察体制改革之前，公安或者检察院在查办贪污腐败案件的过程中，无论是讯问还是采取强制措施都得严格按照《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定进行，而且只要是被讯问或者采取强制措施之后就可以委托律师，但改革后伴随着《监察法》的颁布，不只对受贿人来说，可能会面临3个月甚至半年的留置期，对于行贿人来说也是一样的，这也给了监察机关更多的调查取证时间，这也何尝不是对行贿犯罪的一种严肃惩处。

3、两高”关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释明确并细化了了行受贿犯罪立案标准和量刑档次，并且明确规定了向三人以上行贿、违法所得用于行贿等加重情节，规定的细化也在一定程度上体现监察机关和司法机关对行贿犯罪的打击力度也会不断加大。

二、加强行业自律，强化合规意识，杜绝行贿犯罪滋生

１、打造企业硬实力，建立健康的企业文化

当整个企业的注意力放在打造硬实力，增强企业竞争力的时候，整个企业是积极向上的，形成的合力也是正向的，如果有个别的人仍然试图通过暗箱操作来实现不正当利益，那终究会被孤立，只有打造企业硬实力和建立阳光健康的企业文化，才能形成企业真正的核心竞争力，这才是企业的财富，才是企业持续发展的保证，通过行贿等见不得光的行为实现的竞争力只是虚的，是纸老虎。

2、制定严格的规章制度，加强企业合规建设

很多民营企业行贿犯罪高发，与企业内部管理制度不规范、合规意识淡薄有直接关系，许多民营企业虽然也建立起了比较完善的组织价格，但在经营上往往更注重策略和手段的灵活性、有效性，而忽视了其正当性，已有的规章制度沦为摆设，为了应付检查敷衍的制定形式化的规范，这都会导致整个企业行贿犯罪风险加大。因此，减少民企行贿犯罪，需要从企业内部治理做起，要建立现代企业制度，加强风险管控，企业员工要从思想上不断强化法律意识，认清法律的红线，从根上消除行贿犯罪的风险和危害。

3、聘请专业刑事律师，加强风险预防

专业的事交给专业的人来做。在现实中我们经常看到，一些民营企业家仍然是固守“关系才是硬道理”的七字真言，根本没有聘请律师的意识，在他们眼里觉得律师是个“邮差”的角色，出了事，首先想到的也是政治资源，找自己攀得上的高官领导，等穷尽所有的所谓的资源之后，最后才找到律师，但殊不知已经错过了律师介入的最佳时间，等待他们的可能是牢狱之灾。试想一下，如果能早早地聘请律师律师针对自己的经营模式进行合规化建设，可能已经把风险扼杀于摇篮里。因此，民营企业家应该加强风险防范意识，聘请专业的律师，多为企业“把把脉”，进行合规审查，未雨绸缪。