山东德衡（西海岸）律师事务所律师
山东德衡（西海岸）律师事务所
律师助理
案例样本说明
文书裁判时间：2016年8月至2020年5月23日
案例来源：Wolters Kluwer法律信息库
法院层级：最高人民法院
案由：建设工程施工合同纠纷、建设工程分包合同纠纷、装饰装修合同纠纷、农村建房施工合同纠纷
关键词：承包人资质、合同无效
依法取得资质是承包人进入建筑市场的准入条件。建设工程的承包人应依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）、《建筑业企业资质标准》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同司法解释》）对承包人施工资质、建筑业企业资质分类以及施工合同效力作了严格的规定。为了保证建设工程质量，承包人无资质、借用资质或超越资质等级承揽工程，签订的建设工程施工合同无效。根据《民事案件案由规定》，建设工程合同纠纷中涉及施工合同的纠纷又可细分为建设工程施工合同纠纷、建设工程分包合同纠纷、装饰装修合同纠纷、农村建房施工合同纠纷等，不同类型的施工合同对承包人资质要求不同，下文将分别进行讨论：
一、案例梳理
1.【建设工程施工合同】没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同应当认定为无效，没有资质的情形包括没有相应等级资质。
最高人民法院（2019）最高法民终876号认为，根据《施工合同司法解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同应当认定为无效。该没有资质的情形包括没有相应等级资质的情形。确定等级资质，应依据《建筑业企业资质等级标准》（建市[2014]159号）的相关规定。
根据《建筑业企业资质等级标准》（建市[2014]159号）之规定，建筑工程施工总承包一级资质企业可以承担单项合同额3000万以上的下列建筑工程的施工：（1）高度200米以下的工业、民用建筑工程；（2）高度240米以下的构筑物工程。本案中，案涉工程规模为264148.29平方米，高71层，278.5米，故该项目的总承包方需要具备建筑工程施工总承包特级资质。案涉工程项目系由发包人尚信公司指定德感公司承建，而德感公司不具有特级资质，其借用承包人城建公司资质与尚信公司签订《工程施工合同》，该合同因违反了法律法规的强制性规定，应认定为无效合同。
索引：北京城建集团有限责任公司、重庆尚信置业有限公司建设工程施工合同纠纷；案号：（2019）最高法民终876号。
2.【建设工程分包合同】与不具备建设工程施工资质的承包人签订的建设工程分包合同，应当认定为无效。
最高人民法院（2016）最高法民申2092号认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程分包合同无效。
本案山城公司在完成基础工程施工后，将剩余工程转包给无施工资质的焦坤山继续施工，违反了《施工合同司法解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，原审认定协议无效正确。焦坤山称其与山城公司系内部承包法律关系，依据法律规定，内部承包法律关系的主体中，发包方应为法人或其他组织，承包方应为法人或其他组织职能部门、分支机构或者职工。内部承包法律关系除具备主体平等、自愿协商一致的基本特征外，主体上还应存在行政隶属上的管理关系。本案中焦坤山非山城公司职工，二者不具备行政隶关系，其主张二者之间系内部承包法律关系，合同有效不能成立。
索引：焦坤山与大兴安岭山城建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷；案号：（2016）最高法民申2092号。
3.【鉴于装饰装修合同纠纷案件的特殊性与裁判文书上传的滞后性，截止文稿发布之前，作者并未检索到最高人民法院有因承包人资质而导致装饰装修合同无效的案例，因此，我们研读了各省高院的相关裁判文书，并从中选取典型案例进行总结分析。】
【装饰装修合同】装饰装修工程专业承包分为“公装”与“家装”，公装工程的承包人应当具备相应资质，否则，装饰装修合同无效，家装的承包人不做要求[1]。
甘肃高院(2018)甘民再84号认为，《建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业……按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”第八十一条规定：“本法关于施工许可、建筑施工企业资质审查和建筑工程发包、承包、禁止转包，以及建筑工程监理、建筑工程安全和质量管理的规定，适用于其他专业建筑工程的建筑活动，具体办法由国务院规定。”《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第二条规定：“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例……本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”第二十五条规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程……”。《施工合同司法解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。据此，装饰装修工程的承包人应具备法律规定的相应资质，否则与之签订的装饰装修合同应属无效。
本案中涉及的《工程承包合同》系装饰装修合同，其中虽也包括了电子信息化工程、家具购买安装等内容，但仍属酒店对外服务经营用途、目的、功能下的装饰装修范畴，本质上均属装修装饰工程的具体组成部分。承包人懿达公司依法应当具备相应的资质，但直至本案一审诉讼前，懿达公司并未获得装修装饰工程资质。故懿达公司与晟瑞丰公司签订的《工程承包合同》因违反了法律、行政法规的强制性规定而无效。
索引：秦安县晟瑞丰酒店有限公司与天水市懿达电子技术有限公司、刘军瑞装饰装修合同纠纷；案号：(2018)甘民再84号。
4.【农村建房施工合同】农民与个体工匠或建筑施工企业订立的合同均属于建设工程施工合同的范畴。但农民“自建低层住宅”的建筑活动，不受《建筑法》规制，而受原建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》及国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》的调整。
最高人民法院（2018）最高法民申94号认为，依据《建筑法》第二十六条关于“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”和《国务院村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条关于“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”，以及《施工合同司法解释》第一条第一项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，与不具有资质的实际施工人签订的农村建房施工合同，因违反了法律的禁止性规定而应属无效。
本案中，讼争厂房有三层、宿舍楼五层，建筑面积超过300平方米，金额亦超过30万元，参照原建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第一项规定“对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。建制镇、集镇规划区内所有加层的扩建工程必须委托有资质的设计单位进行设计，并由有资质的施工单位承建”，故本案工程建设应当受到《建筑法》强制性规范的规制。
索引：林艳平、林及时农村建房施工合同纠纷；案号：（2018）最高法民申94号。
建设工程施工合同受到不同领域多部法律及其他规范性文件调整，《最高人民法院有关负责人就<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>答记者问》表示，“法律、行政法规和部颁规章中调整建设工程施工合同的强制性规范有六十多条，如果违反这些规范都以违反强制性规定为由而认定合同无效，不符合《合同法》的立法本意，不利于维护合同稳定性，也不利于保护各方当事人的合法权益，同时也会破坏建筑市场的正常秩序。”故将法律和行政法规中的规范区分为，效力性强制性规范和管理性强制性规范，如果当事人违反了行政管理规范应当受到行政处罚，但是不影响民事合同的效力。
从上述最高院的裁判观点不难看出，为了保证建筑产品质量，法律、法规对建筑市场主体规定了较为严格的准入条件，违反承包人主体资格的规定属于违反效力性强制性规定的情形，对民事合同的效力起着决定性作用。因此，不论是建设工程施工合同纠纷，还是建设工程分包合同纠纷、装饰装修合同纠纷、农村建房施工合同纠纷，只要承包人不具备相应主体资格，法院都会严格按照法律规定作出合同无效的认定。
那么，为何承包人资质对于建设工程施工合同的效力如此重要呢？一方面，建筑产品是涉及公共安全的特殊产品，承包建设工程项目的单位是工程项目的具体实施者，建筑市场的准入需要设定一定的门槛来维持正常秩序，进而达到规范建筑市场的目的；另一方面，建设工程施工涉及诸多类型的技术与工种，市面上相关领域的企业及技术人员鱼龙混杂，如果不进行资质等级评定，对发包人来说就没有一个标准的尺度去选择承包人，这不仅会扰乱建筑市场的正常秩序，影响建设工程质量，甚至危及人们的生命财产安全，对社会造成极大安全隐患及危害。因此，法律对《建筑法》规范下的承包人实行严格监管，对主体资格提出了严格要求，只有具备相应资质等级的承包人与发包人签订建设工程施工类合同才是合法有效的。
1.对于发包人：a.发包人在与承包人签订相关建设工程施工类合同之前，必须严格审查承包人是否具备合同项下具体工程所要求的相应施工资质等级，是否存在借用有资质的建筑企业名义的情形；b.对于因建设施工合同无效所造成的损失，发包人有过错的，应当按照过错责任原则承担因承包人签订施工合同所发生的合理费用、搭建临时设施的费用、材料采购费、机械台班租赁费、劳务合同违约金以及支付给分包人的违约金等;c.对无效建设工程施工合同中工期延误的责任承担，实践中存在争议，有的法院以发包人无法举证证明延误工期造成的损失为由，不支持发包人的请求[2]。
2.对于承包人：a.承包人应明知，自身不具备相应资质即不具备签订建设工程施工类合同的主体资格，即便签订了相关合同进行了实际施工，也会导致合同无效。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的，同样会导致合同无效;b.对于因建设施工合同无效所造成的损失，承包人有过错的，应当按照过错责任原则承担发包人重新招标所支付的费用、预定工期延误的利润损失、因“甲供材”对供应商的违约赔偿费用以及直接发包承担的合同违约金等；c.如果发包人不知道实际施工人借用资质的，发包人对该合同享有撤销权。
参见：
[1]邬砚.建设工程合同纠纷[M].法律出版社，2019,第6页.
[2]王永起、李明玉.建设工程施工合同纠纷法律适用指南[M]，法律出版社,2013，第108页.
作者简介
闫 丽
房地产与建设工程律师团队负责人，法学学士、工程管理硕士、岩土工程博士，兼具法律及工程复合背景，专注于房地产与建设工程领域诉讼与非诉法律事务。
电话：13668871177
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成 琳
房地产与建设工程律师团队成员，吉林大学法学学士（商务英语专业双学位），中国人民大学法学硕士。曾代理多起建设工程合同纠纷案件，曾参与某大型国有企业在建工程收购项目、某大型建材企业IPO项目。
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