甲乙双方于2003年12月18日签订《合作开发协议》，约定甲方以其名下的一块土地（约35000平方米）作为出资，乙方投入项目所需全部建设资金，双方合作开发本案房地产项目。合同约定，项目建成之后，甲方按建筑面积分得房屋24760平方米，乙方按建筑面积分得房屋10300平方米；其中，甲方10800平的面积按1000元/平方米向乙方交费，另有部分裙房按照360元/平方米和600元/平方米分别向乙方购买。合同还约定，项目开发过程中引发的一切争议、发生的一切债务均由乙方承担，甲方不承担任何责任及风险。

2003年12月23日，乙方因本合作项目支付了400万元保证金。 

签订合同后，乙方出资并将合作项目的房屋建成，于2006年5月竣工验收，经与甲方结算，合作项目甲方应付购房款为12513641元。截止起诉之日，甲方已付购房款6226141.79元，尚欠付6287499.21元，甲方在会议备忘录中确认了应付款数额。但是，对于已付款数额、最终房屋分配面积及保证金的返还金额双方发生了争议。

（一）房地产合作开发的内涵

《最高人民法院<关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题>的解释》（以下称《国有土地使用权合同纠纷司法解释》）（法释(2005)第5号）第14条明确规定：合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。

依据上述法律规定，合作开发房地产至少应当具备三个要素：其一，合作方订立以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资的协议；第二，如果发生盈利，合作方按照合同约定的比例分配收益；第三，如果发生亏损，则要共同承担风险。

因此，笔者认为，本案中由于双方在《合作开发协议》中约定“项目开发过程中引发的一切争议、发生的一切债务均由乙方承担，甲方不承担任何责任及风险”，因无法满足合作开发房地产合同项下“共同投资、共享利润、共担风险”的法律要件，不应被认定为合作开发房地产合同。

（二）房地产合作开发的模式

实务中，房地产合作开发存在多种不同的模式，常见的有两种类型：

一是法人型联营合作开发模式，即联合成立项目公司。依据《民法通则》（2009修正）第51条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任，具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格。”该种模式下，一方出地一方出钱，双方为此设立项目公司，合作开发房地产项目，并将土地使用权变更到项目公司名下。该合作模式的优点是土地证落在项目公司名下，双方合作关系比较密切，缺点是涉及到项目公司的股权转让或清算。在该种合作模式中，如果提供土地一方未持有项目公司股权，亦不影响其项目合作的收益。对此，《最高人民法院公报》案例海南海联工贸有限公司与海南天河旅业投资有限公司、三亚天阔置业有限公司合作开发房地产合同纠纷再审一案，最高法院认为：项目公司只是合作关系各方履行房地产合作开发协议的载体和平台，合作各方当事人在项目公司中是否享有股权不影响其在合作开发合同中所应享有的权益；合作各方当事人在合作项目中的权利义务应当按照合作开发房地产协议约定的内容予以确定^[1]。

二是合伙型联营开发模式，即未设立项目公司。依据《民法通则》（2009修正）第52条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。” 《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务按比例或者出资比例分担；……” 对此，在利川市国泰房地产开发有限责任公司与谭扬俊、孙益贵合同纠纷一案中，即体现了上述规定的裁判规则^[2]。

（三）房地产合作开发合同与其他性质合同的界限

在我国《合同法》及《民法典》合同编中，由于房地产合作开发合同属于无名合同，实践中，常常发生因当事人订立合同的内容不同使合同性质发生转变的情形。

根据《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第24条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。” 第25至第27条规定，依据合作开发房地产合同内容的不同，结合当事人约定“只分配固定数量房屋、只收取固定数额货币、只以租赁或者其他形式使用房屋”，应将合同分别认定为房屋买卖合同、借款合同以及房屋租赁合同。

经过对司法案例的检索我们发现，实践中名为合作开发合同实为其他类型合同关系，主要包括以下情形： 

1.房屋买卖合同。在山东瑞腾置业有限公司、临沂市福临门食品有限公司房屋买卖合同纠纷中，山东省高级人民法院认为，福临门公司与瑞腾公司在《房产合作开发协议》第二条中明确约定，瑞腾公司对涉案土地具有独立的开发权和经营权并承担所有风险，协议未对提供资金的福临门公司承担经营风险进行约定，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同，一审法院认定双方当事人签订的房地产委托合作开发协议为房屋买卖合同，并无不当，本院予以确认。^[3]

2.合作开发和土地使用权附条件转让合同。在葛卫平、江苏浦斯宁建设发展有限公司等合资、合作开发房地产合同纠纷案中，江苏省淮安市中级人民法院认为，从双方合作协议条款分析，合作协议具有共同投资，共享利润的法律特征，但从条款约定的利润分配及合作期限看，提供土地使用权的于建军及润宇公司不承担经营风险，要在开发利润中扣除于建军所投入的本息及后续投入的资金本息；从合作期限的约定看，从本协议签订之日起至乙方资金本息全部回收日止，以上约定不符合合作开发共担风险的法律特征。由此可以得出，双方于签订的协议兼具合作开发和土地使用权附条件转让合同的复合性特征。^[4]

3.土地使用权转让合同。在上诉人汪存治与被上诉人丹凤县广居房地产有限公司土地使用权转让合同纠纷中，陕西省高级人民法院认为，根据汪存治与广居公司签订的《房地产开发合作协议书》的约定，汪存治负责土地取得，前期勘察、规划、设计、报建的报批申办并负担全部费用，按照建筑面积取得固定收益，其不承担项目风险；广居公司负责建筑施工、销售和项目开发经营，并取得项目权属……双方当事人之间属于土地使用权转让法律关系。^[5]

4.借款合同。在中财高科投资有限公司与永清金泽恒盛房地产开发有限公司借款合同纠纷中，河北省高级人民法院认为，中财公司所提交的《项目合作协议》虽载明由金泽公司提供待开发土地的使用权，中财公司提供房地产合作开发所需的部分资金壹仟伍佰万元，但该协议仅在第五条收益分配中约定了中财公司作为合作协议中提供资金的一方，按开发房地产销售额的5%提取作为本房地产合作开发的收益，而未约定其承担的经营风险。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。故该协议双方的真实意思在于融资进行开发建设，完全符合借款合同的特征，提供资金的中财公司为贷款人，金泽公司为借款人，故中财公司与金泽公司之间签订的所谓“项目合作协议”应属于借款合同。^[6]

5.房屋租赁合同。在长沙翔天酒店有限公司、湖南司法警官职业学院房屋租赁合同纠纷中，长沙市中级人民法院认为，司法警官学院与翔天酒店就副楼部分的法律关系应当认定为租赁合同关系。双方签订的《投资合作协议》约定：“由翔天酒店全额出资并负责具体实施扩建工程，工程估算总投资额为500万元，报告工程费用、前期准备费用、报建费用等；扩建后的房屋产权归司法警官学院所有，翔天酒店免费使用18年。”从双方合同目的来看，副楼部分建成后所有权归司法警官学院所有，且该涉案副楼建成后并不流入市场，翔天酒店也不承担开发商品房的经营风险，仅获得副楼建成后18年的免费使用权，该权利实质上属于提前投资而换取的租赁权。^[7]

（四）房地产合作开发合同的效力及补正

《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第15条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”第16条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”

同时，根据《房地产开发企业资质管理规定》（2015修正）第18条规定：“一级资质的房地产开发企业承担房地产项目的建设规模不受限制，可以在全国范围承揽房地产开发项目。二级资质及二级资质以下的房地产开发企业可以承担建筑面积25万平方米以下的开发建设项目，承担业务的具体范围由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门确定。各资质等级企业应当在规定的业务范围内从事房地产开发经营业务，不得越级承担任务。” 

上述法律规定了影响合作开发房地产合同的效力因素及补正情形，这也是我们在审查房地产合作开发合同时应当首先评价的基础性问题；对于超越资质等级许可的业务范围签订的合作开发合同的效力问题，法律没有明确规定，笔者认为可以参照建筑施工企业资质管理的规定，在不违背立法宗旨，影响开发质量的前提下，吸收合同效力补正理论不轻易否认合同的效力，对于促进和维护房地产开发交易的稳定性具有重要意义。

（五）无效合同的损失赔偿责任范围

由于房地产合作开发是各方为共同利益目标进行合作开发的行为，一旦合同被认定为无效，则不发生当事人订立合同时意图发生的法律效果，而是依据法律的直接规定评价当事人的行为及后果。因而，有必要厘清法律关系复杂、投资数额巨大，甚至涉及公共利益的无效房地产合作开发合同项下损失赔偿责任的范围及限度。

第一，合同无效后的损失赔偿责任应属于缔约过失责任。通说认为，合同无效时的损失赔偿责任的类型为缔约过失责任。该理论认为，当事人为成立合同关系而接触和磋商之际，就由原来的一般普通关系进入到特殊联系阶段，相互之间建立了一种特殊的信赖关系，基于这种特殊的信赖关系，各方都为成立乃至履行合同做了程度不同的准备工作，虽然这种信赖关系不是以交付标的物或提供劳务等合同义务为内容，但也基于诚实信用原则而产生了互相协助、互相照顾、保护对方等先合同义务。如果当事人一方因过错违反这些义务导致合同无效或被撤销并给对方造成损失，该过错当事人就应赔偿对方因此所受之损失。

根据《合同法》第60条第1款之规定，合同履行的本质是对各种合同义务的妥当履行。即按照约定全面履行自己的义务，主要是给付义务。当然，要全面履行合同义务，不能仅仅局限于给付义务，我国法律把合同义务分成了主给付义务、从给付义务和附随义务。主给付义务，主要是看合同约定，当事人约定不明或者没有约定，按照法律规定履行；而从给付义务、附随义务，虽然也不乏合同约定的情况，但主要还是根据法律规定或者诚实信用原则而产生。这些合同义务可以向前延伸或者向后延伸，向前延伸就是先合同义务，违反先合同义务承担就是缔约过失责任。对此，我国《合同法》第60条第2款也有规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。” 基于缔约上的过失而发生损害赔偿请求权的法律依据，还包括《合同法》第58 条、《民法总则》第157条以及《民法典》第157条之规定。

综上所述，缔约过失责任的本质就是对先合同义务的违反。由于合同尚未发生法律效力，因此而这种先合同义务的产生不是基于合同的约定，而是法律规定或诚实信用原则而产生，故各方的权利义务应恢复至合同尚未订立时的状态，从而有效保护和平衡无合同各方当事人利益。

第二，合同无效后损失赔偿的范围及限度。《合同法》第42条、第58条规定了缔约过失责任的损害赔偿问题，但并未明确规定合同无效后损失赔偿的范围及限度。李祖坤博士在《合同无效的司法处理》一文中指出，一般而言，民法意义上的财产损失有三种：一是固有利益的损失，又可称为返还利益损失，是指误以为合同有效而已给付的财产，这种损失可通过返还财产的责任方式来弥补；二是期待利益损失，又称为履行利益损失，是指合同当事人订立合同时合理期望债务人完全履行债务时应得到的利益，这种损失赔偿以合同有效为存在前提；三是信赖利益损失，即基于合同不成立、撤销或无效之场合而产生的。

由于固有利益损失和期待利益损失均以合同有效为前提，因此，合同无效后缔约过失责任的损失赔偿的对象只能对信赖利益损失的赔偿。而司法实践中，信赖利益损失赔偿范围如何确定，往往是争议的焦点和难点问题。在“云南红华实业集团房地产开发经营有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷案”中，云南高院按照投资款及其银行同期贷款利率计算出资方损失。对此判决结果，红华房开公司不服，向最高院申请再审。最高院在再审裁定中指出，“无效合同具有不得履行性，红华房开公司依据《合作开发协议》向红亚机械公司主张67299765元可得利益损失于法无据，二审法院未予支持，并无不当。”可见，在房地产合作开发合同被确认无效后，出资方经常主张合同相对方按照合同约定获得补偿。对此诉讼请求，因其混淆了合同有效可主张的履行利益和合同无效可主张的信赖利益之间的区别，不会得到法院支持。

关于缔约过失责任信赖利益的赔偿范围，具体包括以下两个方面：一方面，是当事人为订立合同，而支出的直接费用和财产减少的损失，如差旅费、场地租赁费以及因该合同不成立而向第三人支付的违约金等；另一方面，是当事人因信赖合同有效，而丧失与第三人订约机会的损失，即间接损失亦称为机会损失。

第三，合同无效的损失赔偿责任应受与有过失规则的限制。根据我国台湾地区民法第217 条第 2 款之规定，与有过失是指，对于重大损害之原因，为债务人所不及知，而被害人不预促其注意或怠于避免或减少损害者。在我国司法审判实践中，在合同无效的场合，基于诚实信用原则与衡平观念，受害人对损害的发生或者扩大存在过错时，应在加害人的过错范围内减免加害人的责任。同时，合同无效的赔偿额度亦应受到可预见规则的限制，即缔约方在请求信赖利益的赔偿额度，不得超过合同有效并履行后其所获得的利益。但是，若缔约人主观上有严重过错特别是故意或欺诈的情况时，赔偿责任则不受该限制规则的限制。

1.投资纠纷处理

合作开发合同的合作各方应全面、适当履行各自在开发合同下的义务，包括合理控制材料、工期、质量及施工组织，防止投资额超过约定标准^[8]。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条的规定，对增加的投资数额的承担比例，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人的过错无法确定的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。针对当事人未足额缴纳出资，要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，合作方可以援引《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第23条规定，请求法院不予支持。

2.面积分配处理

实践中，实际建筑面积超出或少于合作开发的规划建筑面积时，合作方应重新协商分配方案，协商不成的，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条的规定，房屋实际建筑面积少于合作开发房地产合同的约定，对房屋实际建筑面积的分配比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人过错无法确定的，按照约定的利润分配比例确定。对开发过程中增加建筑面积的投资数额承担比例，按照第20条的规定，经有批准权的人民政府主管部门批准后，对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。

3.违法建设及损失的处理

如果存在违法建设的情形，合作各方首先应按照项目建设审批程序向政府相关主管部门寻求解决方案；如果未经相关主管部门处理直接向法院提起诉讼，要求根据合同取得分配利益，我们认为，可根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条规定的处理原则加以处理，即合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉：（一）依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准；（二）房地产建设项目未取得建设工程规划许可证；（三）擅自变更建设工程规划。在此需要注意的问题是，因当事人隐瞒建设工程规划变更的事实所造成的损失，由当事人按照过错承担。

闫丽、成琳 | 最高法：建设工程施工合同效力裁判规则 ——承包人资质对施工合同效力的影响