律师视点

强永梅、张锦江:如何把握扩大性劳务分包的合法性边界?

2022-10-11

  如上图案例所示,近年来随着建筑施工过程中各施工阶段及施工人员专业能力的分层,劳务分包的产业模式在施工作业过程中的作用越来越突出,总承包之下对于人工、材料、机械的优化配置和专业性程度也越来越高,一部分劳务分包企业正逐步向扩大化的劳务分包转换。但扩大化的劳务分包往往会呈现出“越界”现象,进而导致劳务分包合同效力受到影响,这也往往成为建工类纠纷案件中的焦点问题。为此,本文在整合相关法律法规、各级法院司法裁判观点的基础上对该问题进行分析,并为规避风险给出合理性建议。

一 、

(一)劳务分包的法律概念

  1997年以来,我国先后颁布了《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、《建筑业企业资质管理规定》,均提到劳务分包的概念,并将建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列,但没有给出明确的法律定义。给出分包定义的是2004年原建设部颁布实施的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》,该办法第五条第三款规定:“本办法所称劳务作业分包,是指施工总承包企业或者专业承包企业(以下简称劳务作业发包人)将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业(以下简称劳务作业承包人)完成的活动。”

  相比较而言,笔者认为对于劳务分包概念更为确切的可以参考最高院民一庭编著的《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中对劳务分包的诠释:“劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动”。

(二)劳务分包合法性要求

  在劳务分包模式之下,为明确各方权利义务,有效规避风险,有必要签署书面的劳务分包合同。而为确保劳务分包合同的合法有效性可重点从以下规范方面进行考虑:

  第一,根据《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同管理暂行办法》(京建市〔2009〕610号)第十条,有效的劳务分包合同不得包括大型机械、周转性材料租赁和主要材料采购内容,可规定低值易耗材料由劳务分包企业采购,不得包括维修保证金的内容。

  第二,根据《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发〔2012〕245号)第4条,有效的劳务分包合同应同时符合下列三种情形:(1)劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准;(2)分包作业的范围是建设工程中的劳务作业(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线);(3)承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。

  但如果劳务分包合同中约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的,则不属于劳务分包。

  第三,根据《青岛市城乡建设委员会关于进一步加强建筑工程分包和劳动用工管理工作的通知》(青建管字〔2015〕25号)要求,劳务分包时要规范地与施工劳务企业签订《建设工程施工劳务分包合同》,签订合同时要严格辨别图章的真伪。合同中可明确低值易耗材料、小型机具由施工劳务企业采购和提供,但大型机械设备、主要建筑材料和构配件不得由施工劳务企业管理和采购,并明确约定分项工程的工序内容及比例、建筑面积、工程量、施工现场临时用工、合同外工作量变更等计算方式、工资支付方式,不得扣留施工劳务企业维修保证金,双方要严格按照合同约定履行职责和义务。分包合同签订后,应及时向工程所在地建设行政主管部门报备。

  第四,根据河北省高院关于印发《建设工程施工合同案件审理指南》的通知(冀高法〔2018〕44号)第一条5款,以下情形可以认定为非法劳务分包:(1)总承包人、专业分包企业将建筑工程的劳务作业分包给不具备相应资质条件的企业和个人;(2)总承包人、专业分包企业将建筑工程的劳务作业分包给具备相应资质条件的企业,但分包的内容包括提供大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等;(3)劳务作业承包人将承包的劳务作业再分包的。

二 、

(一)扩大性劳务分包的法律定义

  目前法规层面对于何为扩大性劳务分包并没有给出明确定义,而基于司法实践扩大性劳务分包可定义为:施工承包企业将其承揽工程中的劳务作业和不能形成实体工程的部分消耗材料、周转材料等发包给具有相应资质的劳务企业进行劳务作业,并履行一定管理权能,接受施工承包企业的管理与监督,在按要求完成一定工程量后,由施工承包企业给付相应报酬的行为。故扩大性劳务分包应属劳务分包的一种特殊形式,其法律性质仍然属劳务分包的范畴。

(二)扩大性劳务分包的本质特征

  扩大性劳务分包的本质特征可以概括为:其主体即从事劳务作业的清包人必须具有劳务分包资质;分包指向的对象是完成工程分包的劳务作业而不是分包工程本身;以劳务作业为主线,清包所承包的范围扩大到不是形成实体工程的材料、施工机具和周转材料等。该属性也是区别专业工程分包和劳务分包的根本界限。据此,可把扩大性劳务分包的法律特征归纳如下:

  (1)扩大劳务分包以施工总承包为前提,在性质上应属于总承包施工合同的从合同。

  (2)扩大劳务分包合同指向的对象是工程劳务作业,其发包人可以是建设工程总承包人,也可以是专业分包承包人,其承包人是具有相应资质的劳务企业。

  (3)根据扩大劳务分包合同的承包范围,除按照劳务分包计取的直接费中的人工费、措施费及间接费中的相应管理费外,还包括除构成实体工程材料费以外的其他费用,如施工机具、周转材料等费用。这是扩大劳务分包与工程分包在计取费用合同对价方面的本质区别。

  (4)虽然扩大性劳务分包承包范围扩大到一些施工机具、周转材料和辅材,但扩大劳务分包合同仅存在于施工劳务的承发包之间,其发包的是劳务作业而非分部分项工程,与建设单位没有直接的法律关系,工程安全质量法律责任仍然是总包方或专业分包方,总包或专业分包发包劳务无须经过建设单位同意。

三 、

  鉴于目前施工总承包企业为规避转包、违法分包之风险,在劳务分包时常会采取形式上故意混淆专业工程分包、劳务分包与转包的概念,要求劳务分包企业或者劳务班组与其签署诸如内部劳务承包协议、包工包料合同、包工包提供主材、包工包劳务安全等不同内容的合同等方式。因此,司法审判中在认定劳务分包合同时主要根据合同法律特征、双方履行情况以及合同承包内容来判断,而非单纯根据合同名称来认定。

  在劳务分包性质定性之后,对于如何确认合同效力问题,在劳务分包资质具备的情况下,如下图部分案例所示目前司法实践中对于劳务分包合同一旦包括提供大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的,基本会被认定为非法劳务分包,对此虽然在法律层面没有具体明确规定,但各地法院已基本陆续形成了相对一致的意见。且倾向于认为劳务分包的范围除了劳务作业以外,基于为劳务作业准备条件或者提高工作效率只考虑还可以包括小型器具、低值易耗品以及相应的辅料,因其并不涉及到形成实体工程所需的材料,本质仍属于劳务分包的范围。

  但相关规定以及判例对于何为大型设备、何为周转型材料等概念并没有明确界分,且对于中小型机械设备、辅材或者不构成工程实体的材料等概念也没有进行具体规定。造成劳务分包一旦涉及中型机械、周转性材料等边界不明的施工设备或材料时合同效力难以确定,各地法院观点不一,争议较大。对此问题,笔者认为有必要重点关注,应采取适当方式有效规避合同无效风险。

四 、

  如何解决劳务分包合同界限不清的问题对于整个施工项目来说属关键性问题,为此笔者从以下几方面给出法律建议。

  首先,鉴于我国对于大中型机械设备和小型机具的界定尚处于真空状态,因此双方的约定就显得格外重要,发承包方可以以招标文件或者投标文件中事先列明的主要机械设备清单作为认定大中型机械设备及小型机具的标准,以有效规避中大型机械不能由劳务分包提供的法律风险。

  其次,就提供的周转型材料而言,对于钢筋、混凝土、电缆等主材构成了建筑工程实体的材料应注意不能通过劳务分包提供,但如模板、脚手架等诸如此类的并不构成工程实体的周转材料通过分包不仅可以节约成本,还以降低总耗损且提高周转材料的周转率,对于整个施工工程进展也有促进作用,可以且建议通过劳务分包形式进行。

  最后,建议对劳务分包企业的权利义务做出明确的规定,如劳务只提供“工”而不涉及材料和机械。如果施工需要劳务分包企业提供部分辅材和小型机具,应当在合同中明确列明。同时,需要区分劳务分包合同的承包范围及施工界面,不能和其他的专业分包相混淆,否则容易出现名为劳务合同,实为转包或违法分包的现象。

参考文献:

  1.肖燕,《劳务分包管理的法律视角》,载《房地产与建设工程》法律出版社2019年10月。

  2.王东,《扩大化的劳务分包法律探析》,载《经济建筑》2011年第6期。

  3.段培鹤,《企业劳务分包管理面面观》[M].施工企业管理,2008(7):72-74。

  ❈实习生仇传奇对本文亦有贡献