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顾振邦:从刑法的视角分析“珍贵、濒危的动物”能否饲养

2022-07-20

  近日,CITES(濒危野生动植物种国际贸易公约,常简称《华盛顿公约》)官网发布一条新闻称,2022年11月14日至25日,第19次缔约方大会上将要对国内部分热门的未保育龟种进行提级,即现在市场能随意买到的蛋龟、木纹龟、玛塔龟、鳄龟等龟种保护等级提为二级或者移至一级。该消息一出,让饲养宠物圈为之轰动,担心自己的饲养的宠物龟是否还能继续饲养,是否有违法、犯罪的风险。

  《刑法》第三百四十一条规定:“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的,或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。”

  在司法实践中,判定是否构成此罪主要考虑以下几个要素:一是界定《刑法》规范的“珍贵、濒危野生动物”的范围;二是对行为人危害珍贵、濒危野生动物社会危害性的认定;三是对行为人违法性认识的认定。

       一、《刑法》规范的“珍贵、濒危野生动物”的范围

  对“珍贵、濒危野生动物”的界定中有两个比较常见的焦点:一是人工繁殖动物是否还是野生动物;二是人工繁殖物种是否还属于珍贵、濒危的范畴。

  全国人大常委会法制工作委员会编写的《中华人民共和国刑法释义》中对“珍贵、濒危野生动物”解释为,知道或者应当知道是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品,为食用或者其他目的而非法购买的,属于刑法第三百四十一条第一款规定的非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的行为。知道或者应当知道是刑法第三百四十一条第二款规定非法狩猎的野生动物而购买的,属于刑法第三百四十一条第一款规定的明知是犯罪所得而收购的行为。由此可以看出,该解释并没有把达到一定条件下的人工驯养繁殖的“珍贵、濒危野生动物”纳入刑法对该罪名的规范范围。也就是说,经过人工驯养繁殖的国家重点保护一、二级野生动物,如果经过多代人工繁育后,技术成熟稳定,数量上也已能够商业化开发利用的,不属于野生动物,不列为刑法保护的对象。

  2016年最高人民法院研究室《关于收购、运输、出售部分人工驯养繁殖技术成熟的野生动物适用法律问题的复函》及2022年颁发的《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》(后简称《2022年解释》)第四条规定,明确国家重点保护的“珍贵、濒危野生动物”有两种:1.列入《国家重点保护野生动物名录》的野生动物;2.经国务院野生动物保护主管部门核准按照国家重点保护的野生动物管理的野生动物。这是对2000年《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的修改,区分了野生动物的珍贵濒危性,并未将列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》(CITES)附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种直接认定为珍贵、濒危野生动物。我国属于华盛顿公约的缔约国,但是否属于危害珍贵、濒危野生动物罪所保护的珍贵、濒危野生动物,需要国务院野生动物保护主管部门核准。

  根据《2022年解释》,经人工驯养繁殖的国家重点保护野生动物并不全然都属于珍贵、濒危野生动物范畴,经国家发放《繁育许可》、繁殖技术成熟,且种群数量极大增多的情况下,该人工驯养繁殖的动物不再面临稀缺性和濒危性,其被排除在“珍贵、濒危野生动物”范畴之外。当然,基因、形态没有发生明显变化,种群数量在人工繁育后仍未明显增加,不具备野外自主生存条件的,如陆龟等虽有野生动物收容救护机构,但国家未发放过人工繁育许可证、专用标识的仍然属于珍贵、濒危野生动物。

  《2022年解释》第十三条明确规定,列入人工繁育国家重点保护野生动物名录的或人工繁育技术成熟、已成规模,作为宠物买卖、运输的,一般不作为犯罪处理。进一步确认了野生动物和人工繁殖的动物是有本质区别的,人工繁育技术成熟稳定的保护动物,通过合法的购买,是可以作为宠物饲养的。

  以我国特有的品种,国家二级保护动物黄缘闭壳龟为例。2019年7月29日,《中华人民共和国农业农村部公告第200号》发布《人工繁育国家重点保护水生野生动物名录(第二批)》共18个品种,其中包括黄缘闭壳龟,该种龟已经具备完善的人工饲养流程和条件,技术成熟稳定。《中华人民共和国野生动物保护法》第二十八条规定:“对人工繁育技术成熟稳定的国家重点保护野生动物,经科学论证,纳入国务院野生动物保护主管部门制定的人工繁育国家重点保护野生动物名录。对列入名录的野生动物及其制品,可以凭人工繁育许可证,按照省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门核验的年度生产数量直接取得专用标识,凭专用标识出售和利用,保证可追溯。”因此,人工繁殖的黄缘闭壳龟,可从凭专用标识的商家处购买和利用,并作为宠物饲养。

  二、对行为人危害珍贵、濒危野生动物社会危害性的认定

  危害珍贵、濒危野生动物罪保护的法益为珍贵、濒危野生动物资源、物种多样性和生态环境,以防止珍贵、濒危野生动物物种灭绝。这就要求构成危害珍贵、濒危野生动物罪必须达到危害生态环境的程度。

  由于本罪的特殊性,需依据前置法判断行政违法性,即是否违反了《野生动物保护法》、《陆生野生动物保护实施条例》、《水生野生动物保护实施条例》、经国务院批准发布的《国家重点保护野生动物名录》或国务院野生动物保护主管部门核准的按照国家重点保护的野生动物管理的野生动物名录。然后,再判断该行为是否侵害了该罪名保护的法益,是否应当追究刑事责任。总而言之,没有行政违法性,则没有刑事违法性,确认了行政违法性,但社会危害性不能达到所保护法益的程度,也不能追究刑事责任,仅需追究行政责任。《2022年解释》还对该罪确定了量刑标准,明确了“价值”标准,即价值不满2万元的不构成犯罪。

  三、对行为人违法性认识的认定

  危害珍贵、濒危野生动物罪中行为人违法性认识是行为人对其行为具有违法性的一种主观上的认知,在主观上要求对违法性是明知的。由于存在客观认知的阻却因素,行为人的主观认知会产生认识错误,其认识错误大致可以两种:1、行为人客观上不知法,不知道其非法收购、运输、出售的动物为珍贵、濒危野生动物。2、行为人不了解前置法律法规的变更,导致短时间内不知之前的法律法规已失效。

  笔者认为,该罪名要求的前置法律法规具有高度专业性,且保护的珍贵、濒危野生动物名录繁多,不能要求行为人对所有的法律都有所了解,这就要求执法者应当充分考虑行为人的认知程度,充分论证行为人认识到对某种动物是珍贵、濒危野生动物的可能性。

  综上,本文结合热点,从《刑法》的视角分析了“珍贵、濒危的动物”涉及的相关法律法规及认定危害珍贵、濒危野生动物罪的规则,因此,在购买“珍贵、濒危的动物”作为宠物时,最好先了解一下相关的法律法规,同时,关注国家相关法律法规的变化,对列入人工繁育国家重点保护野生动物名录的或人工繁育技术成熟、已成规模的保护动物,通过合法渠道是可以当做宠物饲养的。