一、破产管理人依法履职存在的困境
（一）破产管理人遴选制度的困境
以笔者所在的山东省地区为例，各区、县、市人民法院关于选任管理人的方式各异，主要包括随机摇号、投标选任、投标与摇号结合、直接指定等多种不同的破产管理人选任方式。以笔者实际参与过的管理人选任流程为例，上述几种方式均有其各自的利弊：
1、随机摇号。该方式通常为人民法院在省高院的各级破产管理人名单中随机摇号确定，虽然整个过程较为公开透明，但缺点是随机性过强，难以将案件难易程度与管理人专业程度相匹配，例如在处理合并破产或上市公司破产等重大疑难案件时，部分管理人经验不足也是导致案件推进缓慢的原因之一，且该方式也为权力的寻租留出了空间。
2、投标选任。该方式通常为人民法院发布选任管理人公告或直接邀请在省高院破产管理人名录中的社会中介机构参与投标竞争，其性质类似于多家机构通过招投标方式来竞标或述标，山东地区的法院也多采取此种方式进行遴选。该方式较之随机摇号，人民法院可以通过各参与机构制作的投标文件来全面了解参与机构的综合能力，包括但不限于团队人员、案例业绩、办案效率、工作方案等方面，是目前来说较为有效的一种选任方式，很大程度避免了案件难度与管理人能力不相配的情况。但该方式的缺点在于，虽然竞选人投标文件的理论性水平较高，但实际的办案效果却与投标文件的承诺相去甚远，且人民法院在选任时都会以管理人报酬的折扣比率作为重要参考因素，导致进入压价竞争的恶性循环之中。
3、投标与摇号结合。该方式通常为多家机构参与投标竞争，经过一轮或数轮的评分筛选，得分较高的几家机构到现场进行陈述及作答，最终由人民法院摇号选任管理人，并确认备选的管理人；也有部分人民法院采用经过现场述标后二次评分的方式选任管理人。上述方式一般适用于较为复杂的破产案件之中，兼顾了公平与能力，但无疑过程较为繁琐，如法院在面对破产资产价值较小的简易案件时也采取此种方式，必然导致选任成本过高，甚至会出现没有机构愿意参加选任的情况。
4、直接指定。该方式是由人民法院在省高院公布的各级破产管理人名单中直接指定某家为该案的管理人。优点是专案专办，由专业办理某一类型案件的管理人承办该案，通常人民法院在之前案件中与该管理人有过案件合作，彼此之间较为熟悉，信任度及默契程度较高，工作配合流畅，有利于案件效率和结果。但弊端也非常明显，即法院的权力过大，其余想参与竞争的机构会质疑选任程序的公平性等。
（二）破产管理人报酬制度的困境
1、管理人报酬浮动较大。最高人民法院《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第二条第一款确定的管理人报酬标准及上下浮动标准，但在破产实务中，情况却大为不同。在管理人的选任阶段，参与机构在投标文件中会要求其对于管理人报酬做出一定比例的减免承诺，同时也应对前期费用的垫付数额作出承诺；法院也会要求管理人放弃部分报酬用于清偿债权或考虑到清偿率较低而要求或建议管理人主动降低报酬。在大部分情况下法院会在最高人民法院规定的上限基础上予以一定折扣核准，但不存在予以大幅度折扣的情况，而法院在最终核准管理人报酬时按照最高人民法院规定的上限予以核准的情况也较少。
2、管理人垫付费用较高。破产案件因其特殊性，管理人报酬的支付时间通常是延后的，即管理人在前期的工作中产生的费用通常由自己垫付，如开展尽职调查、接受债权申报材料、支付破产企业留守人员工资、维护破产财产等。但由于破产程序的长期性与不确定性，资产的处置效率也因个案而不同，一些规模较小的管理人团队根本无力负担这样的工作成本，管理人报酬支付的不及时会导致管理人不堪重负，影响管理人的依法履职。
3、无产可破情况下存在零报酬。以山东地区企业为例，绝大部分的生产型企业在进入破产程序之前，其资产多已被抵押。管理人在选任阶段对破产企业的了解程度较低，仅依靠债务人账面资产无法判断其资产价值，在完成尽职调查或聘请审计评估机构完成资产的审计评估工作后，管理人面对的都是企业无财产可供处置的情况。此时管理人已垫付大量的前期费用，虽然在《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》中设定了“在对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的情况下，向担保权人收取不超过分段计酬10%的报酬”的条款，但管理人所能收取的报酬比例也极低，很有可能会出现不足支付管理人报酬的情况发生。
（三）破产管理人监督机制的困境
1、法律规定较为模糊。《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）及《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》在立法上对管理人的监督作出了规定，包括对管理人的资格评估、管理人的忠实勤勉义务、多主体的监督机制等。但在监督方式上存在过于宽泛和原则化的问题，缺乏具体的实施标准，实践中仍需各地有破产经验的法院制定详细的管理人评价标准及监督措施。
2、监督机制的落实效果仍待实践检验。以管理人的准入监督机制为例，2019年9月26日，山东省高级人民法院印发《企业破产案件审理规范指引（试行）》，明确了管理人部分职责。省高院又于2020年7月24日印发《山东省高级人民法院关于编制企业破产案件管理人名册的公告》，在评选时对破产管理人的办案经验、职业能力等方面设定标准，并编制新的破产管理人名册。该举措进一步明确了管理人的准入机制，但新版名册相较于2016年编制的管理人名册而言，部分评分标准存在一些问题：例如在评分细则方面进行了放宽，机构承办破产案件可以作为加分项，但如果没有承办过破产案件，可以数件民商事诉讼案件替代破产案件的分数来申报，该评分方式并不能反应申报机构的破产案件办案能力，且目前山东省内也没有出台相关的《管理人工作评价办法》，入选名册的管理人具体办案数据及办案效果还有待检验。
二、影响管理人依法履职的原因
（一）管理人制度设立起步较晚
自改革开放以来，中国高度重视营商环境建设，逐步健全完善市场主体退出制度。近年来，中央经济工作会议反复强调要对产能过剩行业实行关停并转，清理“僵尸企业”。《全国法院破产审判工作会议纪要》指出，管理人是破产程序的重要推动者，其能力和素质直接影响了破产审判工作的质量。但是，现行管理人制度是在实践经验不足的情况下，通过借鉴国外立法经验制定而成，难免存在一定的水土不服等问题。
（二）管理人的特殊法律定位
破产管理人作为连接各方主体的关系枢纽，具备独立性、专业性与中立性等特点，其独立性体现在担任管理人的均为中介机构，不隶属于债务人机构或法院部门，而专业性与中立性体现在管理人处理问题的复杂程度高，需要具备较好的企业管理能力与较强的人际沟通协调能力，确保能够在错综复杂的法律关系中最大程度上实现各方利益平衡。破产管理人特殊的法律定位决定了其在破产案件的中居于优势地位，但从《企业破产法》及司法解释条文来看，对于破产管理人的法律责任设置较为模糊，“勤勉尽责”、“忠实”等原则性规定较多，实务中难以认定，没有明确认定标准，法院自由裁量过大，导致责任的争议。
（三）管理人队伍建设不完善
我国的破产管理人队伍尚未实现真正的专业化和标准化，目前主要采用人民法院指定选任的办法，但各个地区对于管理人的选任均不统一，评分标准与选任要求也相差较大。鉴于破产业务涉及大量法律关系，不仅仅局限于破产法、公司法、民法、刑法等法律关系，甚至也涉及专业的财会知识，这就要求破产管理人不仅熟知破产法及相关法律规定，更需具备一定的会计业务知识且有较强的沟通交流能力。目前《企业破产法》对破产管理人任职资格的相关规定相对笼统甚至模糊，准入门槛偏低，缺乏系统的培训，行政色彩浓厚。
三、保障我国破产管理人依法履职之路径
（一）建立健全科学合理的管理人遴选机制
首先，法院可以设立破产案件分类机制，依照财产价值、难易程度等分为简易、普通、疑难三种类别，分别对应不同的管理人选任方式，例如以摇号解决简易案件；并通过成立评审委员会的方式来解决普通与疑难类型案件，对管理人的申报材料、主观态度、管理成效、履行情况等多方面内容进行评判，确保评审出的中介机构能够满足个案所需，有利于解决管理人方案与实际履行情况存在差异的问题。合议结束后，应当将评分明细表等材料一并归入破产案件的卷宗备案，为事后二次监督留下事实依据，确保全流程公开公正。
其次应丰富公告方式。建议升级公告平台，在全国企业破产重整案件信息网、人民法院网、人民法院报等全国性媒体平台刊登公告，面向全社会，公开选任管理人。此外，还可以通过微博、微信、抖音多种新媒体发布公告，拓宽公告渠道，扩大影响力。
最后应尝试债务人推荐管理人方式，该方式优点在于破产程序推进顺畅，管理人对债务人的综合情况较为了解，且前期大多数已帮助债务人对接到重整投资人，但该过程中应特别注意所推选的管理人是否与债务人或债权人之间存在利益冲突问题。
（二）建立府院联动保护机制
企业破产一方面是市场竞争的结果，另一方面又离不开政府的公共服务。面临“无产可破”的案件时，由政府设立破产管理人专项资金的方式较为行之有效，实务中来看，资金来源主要是管理人部分酬金提取、政府财政拨款、法院专项资金等，上述方式可以使得破产程序不至于中断，更加的提高破产效率。另一方面，以房地产企业破产为例，其往往涉及复杂破产财产的甄别、债权债务数量庞大、资产清理、职工安置、企业重整挽救、热点社会民生、国有资产是否流失、税款缴纳等系列重大疑难问题，破产管理人需要与工商、税务、银行、国土、住建、市场监管局、人社局等多个主体发生各种事务的交接。现阶段破产法与其他法律规定的衔接尚不完善，且没有一个统一调度总揽全局的机构，管理人在依法履职时的时间成本过高，且会进行很多重复的工作。因此，实务中往往是需要政府成立工作组来统一协调调度，建议未来加强建立府院联动保护机制，提高破产案件办理的质量和效率。
（三）完善依法履职监督机制
管理人外部监督的主体主要是法院和债权人会议，法院的监督是在履职能力方面，通过准入机制、遴选机制等方面进行监督；债权人的监督主要存在于个案之中，即审查管理人的履职、报酬、报告、债权审核工作等方面，当破产管理人拒绝接受监督时，有权向人民法院提出申请，要求换人。随着各市破产管理人协会的建立，行业协会监督也将成为一种全新的监督方式。
其次，内部监督主要指破产管理人的自我约束，主要包括管理人工作制度的完善及参加破产管理人责任保险。由于破产管理人在整个破产程序中具有很强的主导性，《破产企业法》也赋予其很大的权利，同样也需要承担很大的责任和法律风险，因此管理人应严守其专业性、中立性的法律定位，即在履行职务过程中应建立严格的内部工作制度，加强内部管理与培训，保证其履职行为能在成文制度的约束下进行。同时，通过引入管理人执业责任保险，能够有效提高管理人民事赔偿能力，分散了管理人履职风险，对完善管理人履职管理和监督制度、减少破产审判风险具有重要意义。
四、结 语
公平与效率是破产程序追求的两大价值，随着我国市场经济发展的逐步推进，企业破产的案件数量逐年激增，同时伴随着《民法典》颁布，许多新制度体系的完善发展，为破产管理人提出了更高标准的要求。现阶段管理人制度仍存在较多问题，如能及时出台一系列切实可行、针对性较强的实际措施保障管理人依法履职，并通过系统科学的培训来提高管理人的履职能力，对推动完善破产制度，提高破产效率，促进市场经济秩序的平稳有序运行具有重大意义。
