导 言：

根据数据显示，截至2018年底，全国共有各级各类民办学校（包括学历教育、学前教育、自学考试助学、其他文化教育的民办学校及民办教育机构，以及实施以职业技能为主的职业资格培训、职业技能培训的民办学校及民办教育机构）19.35万所，占全国教育机构比重35.35%；在校人数5378万人，在全国比重19.51%。如今，民办学校迅猛发展，不仅在教育层面上与公办学校等量齐观，民办教育产业也成为国家经济领域中的重要支柱。当前，我国民办教育产业的发展，挑战与机遇并存，既面临法律制度的瓶颈，也面临着现实发展的良好机遇。笔者根据自身曾创办民办教育辅导机构的亲身经历,结合多年担任各大公办及民办教育机构法律顾问的实践经验，2020年推出一套全新的法律服务产品【民办教育机构法律体系建设与应用】。

《民办教育产业适法三部曲》为该产品的“序言”，共分为三篇，分别为：“产业篇——民办教育机构举办者权益探寻之路”、“产品篇——停课不停学潮流下的知识产权之殇”、“产权篇——教育产业从业主体权利保护应对之策。”笔者试图从民办教育各个环节的法律问题出发，为民办教育产业发展提供法律支持。

2018年8月10日，司法部关于《中华人民共和国民办教育促进法实施条例（修订草案）（送审稿）》（以下简称“民促法实施条例草案”）公开征求意见，但至今未予以颁布。2018年12月19日，《民办教育促进法》（以下简称“民促法”）再次修订稿却悄悄实施。根据新《民促法》的规定，参考“民促法实施条例草案”，本文中笔者将首先对民办教育产业的核心问题，即民办学校举办者权益及内部治理问题展开探究。本文试从“民办学校分类管理的制度构架”、“民办学校举办者的权益设定”、“民办学校内部管理的体系建设”、“民办学校的资本之路”四个方面对民办教育产业的核心主体——民办学校的适法问题进行探究。

修订前的民促法在实践中引发了极大的争议，最重要的症结在于混淆了“公益性”与“非营利性”的法律概念，认为“公益性”与“公益法人”同义，代表的就是民办学校“不营利”。而原民促法创设的“合理回报”概念也遭遇了法律逻辑上的冲突：既然是非营利性，又怎么能要求利润回报？同时举办者与出资人的概念也存在混淆。原民促法有如此规定可以看出立法时国家的本意是出于对民办学校补贴、税收等优惠政策适用限制的考虑，试图从上层制度层面规制民办学校的法人财产权，但这样的法律不仅未能保证民办学校的公益性，反而将实质上营利的民办学校纳入公益性学校范畴，为其享受公益性学校的所有优惠待遇提供了法律依据，同时也困扰了整个民办产业纠纷的司法实践。

因此，本次修订后的民促法吸收了国外先进经验，正确认识了“公益性”与“营利性”的关系，实施了民办学校分类管理的制度架构，明确了“营利性”与“非营利性”学校的管理制度。如何认识分类管理制度，笔者认为：

第一，《民促法》第三条规定：“民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分。”第十九条规定：“民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性或者营利性民办学校。”由此说明，新修订的《民促法》肯定了“公益性”与“营利性”是一对相辅相成而不矛盾的概念。

实际上，保持公益性是民办学校健康发展的内在要求，教育产业的核心价值是“传道、授业、解惑”，教育、科研和社会服务功能处于其产业的优先位置，这是其与一般经济产业不同而与医疗产业相似的天然属性。因此，公益性是营利性的基本前提，合法合规的营利性对公益性有促进作用，承认营利性不会改变民办学校的公益属性。

第二，在分类管理的框架下，“出资人”与“举办者”的概念也就随之明确了。原民促法第5条规定：“国家保障民办学校举办者……的合法权益。”第51条规定：“民办学校在扣除办学成本……后，出资人可以从办学结余中取得合理回报。”前文中说的是“举办者”，后面又使用了“出资人”，法律中又未规定两者之间的关系，让人困惑不解。

实际上，原法该条规定的意义是说只有出资人方可要求取得合理回报，身为举办者并不当然享有合理回报的请求权。那么什么是“举办者”呢？民办学校的“举办者”，是指以出资、筹设等方式，发起、倡议并具体负责创办民办学校的社会组织或公民个人，从性质上可分为三类：具有出资行为的举办者、不具有出资行为的举办者和捐资办学的举办者。在原民促法的环境下，这三类主体极易混淆。而在新民促法的分类管理框架下，则不存在这个问题，即营利性民办学校的出资人就是举办者，二者是一个概念；非营利性民办学校举办者不一定是出资人，因非营利性学校产权独立，无论是捐资办学或者投资办学，投入人资产投入学校后出资就与投入人无关了，从这个层面来讲，也可以说对于非营利性学校，出资人概念并没有实际意义。这对于民办学校产权处理至关重要，后文将详细论述。

基于此，民促法明确了两类不同模式民办学校举办者的权益设定问题。

《民促法》第十九条规定：“非营利性民办学校的举办者不得取得办学收益，学校的办学结余全部用于办学。营利性民办学校的举办者可以取得办学收益，学校的办学结余依照公司法等有关法律、行政法规的规定处理。”

根据以上法律规定，笔者选取民办学校举办者权益的两个重点问题论述如下：

1.民办学校举办者的权益归属

由于新民促法采用了分类管理的制度构架，因此明确了营利性民办学校与非营利性民办学校举办者权益的归属问题。

非营利性民办学校应当遵循以下基本原则：一是投入人对投入民办学校的财产不享有任何财产权利；二是民办学校的结余不得用于分配，投入人不获得任何回报；三是在民办学校终止时，清算后的剩余财产不得归属包括投入人在内的自然人或营利组织，办学结余必须用于办学。在西方发达国家，非营利学校主要是由捐资举办的，而该项规定实际上是符合民办非营利学校的发展要求的，有助于促进我国民办捐资办学事业的发展。

对于营利性学校，民促法明确了办学结余依照公司法等有关法律、行政法规的规定处理，使得“理性经济人”可以名正言顺的从事民办教育产业。同时民促法第五十九条重申：“营利性民办学校终止后，清偿债务后的剩余财产，依照公司法的有关规定处理。”以上规定也打破了之前民办学校终止后投资者权益纠纷审判实践中无法可依的局面。

2.民办学校举办者的权益转让与继承

2011年安徽省歙州学校变更举办者一案，彼时产生了较大争议。该案的基本案情是：歙州学校举办者洪敬秋系该校的法定代表人，后因车祸死亡，其妻子洪文琴与儿子洪绍轩诉至法院要求依据公司法、继承法的规定继承洪敬秋在歙州学校的出资份额，一审安徽省黄山市中院认为该出资份额确认纠纷系自然人给予投资行为引起的、平等主体之间基于财产关系产生的纠纷，属于人民法院民事法律调整的范围。由于民办教育促进法等法律、法规没有规定民办学校的出资份额不能分割或者继承，按照民法理论，洪敬秋出资行为所产生的财产权益应当可以分割和继承。故对二原告主张确认出资份额的诉讼请求予以支持。一审判决作出后，被告歙州学校、洪献忠不服，上诉至安徽省高级人民法院。

安徽省高院经请示最高人民法院后认为：民办教育促进法等相关法律对于民办学校的定位，是使民办学校为公共利益、为社会主义教育事业服务，而不是为民办学校的出资人营利，如果允许民办学校的出资人对民办学校的法人财产享有像公司企业一样的支配权，就意味着出资人对民办学校的法人财产享有收益、选择管理者和监督的权利，出资人可以利用民办学校的法人财产来为个人谋取经济利益。鉴于此，与民办学校相关的财产权益处置应当坚持公益性原则，而公益性组织的财产所有权有其特殊性，本质上属于社会所有，对其解散、清算后的剩余财产出资人不能收回，必须转交其他公益事业。洪敬秋举办歙州学校时投入的资产在学校成立后，由歙州学校享有法人财产权，不再属于洪敬秋个人或家庭所有，洪敬秋死亡后，该出资份额不得作为遗产进行继承。

虽然该案是安徽省高院请示最高院后作出的判决，但该案判决后不久，2013年浙江省人民政府却发布《浙江省人民政府关于促进民办教育健康发展的意见》，该意见又明确规定：“除捐资举办的民办学校外，其他民办学校存续期间，出资或投资者对所有者权益（股权）可以增设、释股、转让、继承、赠予。”与最高院的意见明显不同。

该案判决在当时存在很大争议，主要原因是彼时的民促法规定有举办者的“合理回报”权，所以导致“举办者权益”和“出资人权益”相混淆。本案如在新民促法下审查，似乎清晰许多。民促法第五十四条规定：“民办学校举办者的变更，须由举办者提出，在进行财务清算后，经学校理事会或者董事会同意，报审批机关核准。”该条规定说明：首先，民办学校举办者可以变更；其次，民办学校举办者变更不区分营利性或非营利性。笔者认为，营利性民办学校的出资份额即举办者权益，适用公司法，营利性学校举办者变更与公司法所规定的法人股东变更类似，实际上是法人股东变更，进一步可以说是法人出资人投资权益的变更，当然可以转让和继承。而非营利性民办学校的出资人权益能否转让和继承，民促法又未规定。

《民促法条例草案》第十一条规定：“非营利性民办学校举办者变更的，应当签订变更协议，并不得从变更中获得收益；现有民办学校的举办者可以根据其依法享有的合法权益与继任举办者协议约定变更收益，但不得以牟利为目的，不得涉及学校的法人财产。举办者变更协议应当依据民办教育促进法第五十四条的规定，与其他材料一并报审批机关核准。”

笔者认为，该条规定至少存在如下两个问题：

其一，非营利性民办学校举办者变更，“不得从变更中获得收益”，何为“收益”？收益的概念是就该财产收取天然的或法定的孳息。那是否意味着签订变更协议，可以约定转让者获取不高于其投资金额的对价？如果是，是否说明民促法条例草案又突破了民促法的规定，使得非营利性的出资人可以通过变更举办者的形式变相收回投资，使得民办教育产业变成一个击鼓传花的游戏？

其二，现有举办者可以与继任举办者协议约定“变更收益”，但不得以牟利为目的。何为“变更收益”？实际上，2018年4月的民促法草案的征求意见稿中对于该“变更收益”的约定为“不得超过其依据法律法规和省、自治区、直辖市具体政策可以取得的出资补偿、办学奖励”，从当时看，送审稿看似比征求意见稿在严格约束非营利性学校并购上显得更加进步和灵活，但是从新民促法已经取消了关于“出资补偿和办学奖励”的规定，非营利性法人有偿转让出资权益本身就是不符合法理的。因为按照这个逻辑推理，非营利性学校出资人也享有学校的出资权益，该出资权益作为一种财产权，不仅是可以转让的，更是可以继承的。

但是笔者认为，上述逻辑是有违民促法原则的。根据分类管理理念，非营利性学校清算后的剩余财产只能继续用于其他非营利性学校办学，出资人是不享有剩余财产分配权的。可以说，非营利性学校的出资人完成出资后，其不再具有出资人身份，仅享有举办者对于学校的部分管理权，而不享有财产权。因为非营利性学校是真正意义上的公益法人，所以其举办者享有的仅是学校的管理权，此处的举办者权益即为对学校经营、管理等决策权，而该权利当然可以转让和继承。

明确了民办学校举办者权益后，我们再来研究一下民办学校内部管理体系的问题。

新民促法第二十条规定：“民办学校应当设立学校理事会、董事会或者其他形式的决策机构并建立相应的监督机制。民办学校的举办者根据学校章程规定的权限和程序参与学校的办学和管理。”

第二十二条规定：“学校理事会或者董事会行使下列职权:

（一）聘任和解聘校长；

（二）修改学校章程和制定学校的规章制度；

（三）制定发展规划，批准年度工作计划；

（四）筹集办学经费，审核预算、决算；

（五）决定教职工的编制定额和工资标准；

（六）决定学校的分立、合并、终止；

（七）决定其他重大事项。

其他形式决策机构的职权参照本条规定执行。”

第二十三条规定：“民办学校的法定代表人由理事长、董事长或者校长担任。”

笔者认为，根据上述规定，民办学校内部实际上是遵循“三权分立”的治理架构，即：理事会享有“立法权”、举办者享有“行政权”、监督机构享有“司法权”。在“三权分立”的框架下，学校理事会（或董事会）享有修改学校章程的权利，是学校的决策机构。理事会是由举办者及其代表、校长、党组织成员、教职工代表构成，如果是非营利性民办学校可能还需要增加社会公众代表。民促法同时规定要求董事会成员中三分之一的成员要有五年以上的教育教学经验，这就保证了理事会成员的多样性及专业性，避免了学校老板“一言堂”的片面决策。

此外，对于举办者的权益也可以通过理事会的制度设计维护自己的权益。一是在学校筹设期，举办者可以推荐理事会代表，直接组建学校第一届理事会。二是学校正常运转期间，举办者以及其派出的代表可以直接参加学校理事会。三是利用民办学校理事会的成员无任期限制，可以连选连任的规则，举办者可以使自己成为民办学校永久的理事长和法定代表人。四是举办者在不违背现行法律法规的前提下，可以在学校章程或者理事会章程中设置一些特殊的规定，进一步实现对于举办者控制权的加强。

民办学校相较于公办学校，其一大优势就是“市场化经营和管理”，但同时也存在缺少稳定持续办学经费来源的先天不足。要促进民办产业的发展，必须拓宽民办学校的融资渠道，对此，新民促法作出了如下修订：

1.民办学校有限制的外资准入

在民办学校的设立资格上，《民促法条例草案》第五条规定：“国家机构以外的社会组织或者个人可以单独或者联合举办民办学校。联合举办民办学校的，应当签订联合办学协议，明确合作方式、各方权利义务和争议解决方式等。”明确了对于民办学校多主体联合办学的规定。同时该条第三款规定：“在中国境内设立的外商投资企业以及外方为实际控制人的社会组织不得举办、参与举办或者实际控制实施义务教育的民办学校；举办其他类型民办学校的，应当符合国家有关外商投资的规定。”

上述条文的规定可以从两个层面来理解，其一：在从教育类法规的角度对民办教育的外资准入限制进行重述，与《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2018年版）》中有关教育产业的外资准入规定相衔接。

其二，该条对义务教育民办学校之外的领域“网开一面”，即外国资本“举办其他类型民办学校的”，仅规定“应当符合国家有关外商投资的规定”，而未同样规定不能“实际控制”。从这个层面来看，民办学校是施行有限制的外资准入，即对于义务教育阶段的民办学校要求由中方实际控制，而除此之外的幼儿教育、高中教育、职业教育、技能教育等学校可以放宽外资进入的限制，拓宽投资渠道的同时，吸收国外先进教育理念。

2.拓宽民办学校的融资渠道

原有民促法框架下，民办学校资金只能希冀政府财政的支持，仅依靠学杂费的积累远远无法支撑现代教育软硬件设施的发展要求。

《民促法条例草案》删除了现行《实施条例》中“不得向社会公开募集资金举办民办学校”的表述，并明确“举办者可以依法募集资金举办营利性民办学校，所募集资金应当主要用于办学，并应当向审批机关报告募集资金使用情况，履行信息披露义务。民办学校及其举办者不得向学生、学生家长收取或者变相收取与入学关联的赞助费。”

现行《实施条例》对于民办学校的举办者向社会公开募集资金的禁止性规定一直是民办学校快速发展的主要障碍之一，《民促法条例草案》在删除这一禁止性规定的基础上，明确了举办者可以依法募集的资金应当主要用于办学。这就使得营利性民办学校符合了A股IPO对发行人主要资产必须为经营性资产的要求，本条规定可能为营利性民办学校直接A股IPO开辟路径。

同时《民促法条例草案》第六十条规定“金融机构可以在风险可控前提下开发适合民办学校特点的金融产品。民办学校可以以未来经营收入、知识产权等进行融资。举办非营利性民办学校的基金会等法人组织可以利用自身资产或者向学校提供的服务等合法权益进行融资，用于学校发展。”该规定为民办学校拓宽融资渠道提供了直接支持和产品框架，为各民办学校开展ABS、知识产权融资租赁、发行债券等形式的融资提供了法律支持。

1997年7月31日国务院总理李鹏签署颁布《社会力量办学条例》，鼓励社会力量办学；2002年12月28日国家主席江泽民签署主席令颁布《中华人民共和国民办教育促进法》，赋予民办学校与公办学校同等法律地位；2012年7月27日教育部报请国务院《教育法律一揽子修订草案》，该修正案三易其稿，时任国务院总理温家宝；2013、2016、2018年《民办教育促进法》进行了三次修订，体现了国家对民办教育的重视。习近平总书记在党的十九大报告中也指出，“建设教育强国是中华民族伟大复兴的基础工程”。笔者相信，民办教育产业的春天已然来临。

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